Corso diritto commerciale riassunto libro presti rescigno volume 1

Questo sito utilizza cookie, anche di terze parti. Se vuoi saperne di più leggi la nostra Cookie Policy. Scorrendo questa pagina o cliccando qualunque suo elemento acconsenti all’uso dei cookie.I testi seguenti sono di proprietà dei rispettivi autori che ringraziamo per l'opportunità che ci danno di far conoscere gratuitamente a studenti , docenti e agli utenti del web i loro testi per sole finalità illustrative didattiche e scientifiche.

Le informazioni di medicina e salute contenute nel sito sono di natura generale ed a scopo puramente divulgativo e per questo motivo non possono sostituire in alcun caso il consiglio di un medico (ovvero un soggetto abilitato legalmente alla professione).

Corso diritto commerciale riassunto libro Presti Rescigno volume 1

“Corso di diritto commerciale”, volume II, di Presti Gaetano e Rescigno Matteo, Zanichelli, 2005

LEZIONE XVII
SOCIETÀ E FIGURE AFFINI

La società è la principale forma giuridica di esercizio collettivo dell’impresa; più coerentemente si deve dire che è una delle forme giuridiche che l’ordinamento appresta per l’esercizio di un’attività economica.
Ai primordi si trovano forme di società che si risolvono in una comproprietà dei soci su beni destinati allo svolgimento di un affare senza autonomia né patrimoniale né organizzativa.
Nel corso del tempo a essa si affianca una società che si configura come soggetto dotato di autonomia patrimoniale e dunque titolare di diritti e obblighi come tale e non come riflesso dei suoi soci.
Autonomia della società significa destinazione esclusiva del suo patrimonio alle esigenze dell’impresa comune.
L’esigenza di favorire l’afflusso verso l’attività economica anche dei capitali detenuti dalle classi abbienti, ma non interessate o impossibilitate al commercio, dà la spinta per la ricerca di strumenti che consentano l’impiego di tali risorse senza esporre i loro titolari al rischio integrale d’impresa.
Accanto ai cd soci imprenditori che gestiscono e rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali, convivono soggetti che restano estranei alla gestione, ma limitano il loro rischio al capitale apportato all’impresa comune (la commenda). L’idea della responsabilità limitata si rilevò in tutta la sua genialità. L’attività in regime di responsabilità limitata si propaga quindi dalle grandi imprese che fanno appello al risparmio anonimo anche a quelle piccole e medie.
Di qui, poi, l’ultimo passaggio: l’estensione della responsabilità limitata anche alle iniziative economiche individuali purchè si assoggettino alle regole societarie che, quindi, diventano norme di disciplina dell’attività economica più che dei rapporti fra soci.

L’art 2247introduce la disciplina delle società: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Il contratto di società al quale partecipano almeno due soci viene pacificamente ricondotto alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo.
Il contratto di società si connota inoltre per essere di tipo associativo, aperto e di organizzazione.
Con riguardo ai soci il profilo organizzativo si traduce nel riconoscimento, in forme diverse a seconda dei tipi sociali, di una serie di diritti esercitabili durante la vita della società. Diritti che non hanno natura individuale.
La tutela di fronte a possibili comportamenti abusivi della maggioranza sta nel dovere che grava su ciascun socio di eseguire il contratto sociale secondo buona fede e correttezza e nel tendenziale principio di parità di trattamento.
I soci nel costituire una società devono conferire beni o servizi. La concretizzazione e la rilevanza dell’obbligo di conferimento variano a seconda del tipo di società.
Il conferimento consiste nell’apporto effettuato dai soci e determina la formazione del capitale sociale.
Il capitale sociale, cd nominale, non può essere superiore alla somma dei conferimento effettuati dai soci. Esso rappresenta ciò che non può essere distolto dall’esercizio dell’attività fino all’estinzione della società o alla sua formale riduzione tramite modifica contrattuale.
Il capitale sociale ha anzitutto una funzione di garanzie, come si comprende se lo si confronta con il concetto di patrimonio netto delle società. Questo rappresenta la differenza tra attività e passività della società ed è continuamente in divenire giacchè dipende dall’evoluzione della gestione sociale; il capitale sociale, invece, è un’entità formale fissa determinata nell’atto costitutivo.
Il capitale sociale ha anche la funzione di rappresentare l’entità numerica complessiva sulla quale si calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi spettanti ai soci. Un soggetto partecipa a una società per una percentuale del capitale sociale. Non è però assoluta in quanto la regola di proporzionalità è derogabile nel contratto così come derogabile è anche quella di proporzionalità tra misura della partecipazione e spettanza dei diritti sociali.
Il capitale ha infine una funzione produttiva giacchè rappresenta ciò che i soci destinano all’esercizio dell’attività.
Esercizio in comune significa che l’attività economica va svolta in modo tale che l’imputazione dei suoi risultati sia riferibile alla società e non si risolva nella somma si attribuzioni individuali in capo a più soggetti.
L’art 2247 non richiede particolari connotazioni dell’attività oggetto di esercizio comune. Il raffronto con la definizione di impresa, per la quale occorrono i requisiti dell’organizzazione e della professionalità, pone l’interrogativo se la società possa esercitare un’attività economica non imprenditoriale.
Per quanto concerne il requisito dell’organizzazione è diffusa l’opinione che esso sia di per sé integrato nella fattispecie societaria.
Riguardo alla professionalità non può escludersi, invece, che essa manchi: si pensi al caso di una società che venga costituita per lo svolgimento di un unico affare a carattere non complesso. Si ha in questo caso la cd. Società occasionale. Particolare è l’ipotesi della società tra professionisti, atteso che l’attività professionale intellettuale non è impresa, ammetterne l’ese5rcizio in forma societaria equivarrebbe a riconoscere una caso di società senza impresa.
Il requisito dell’attività economica fissa la differenza tra società e comunione.
Società e comunione si distinguono per la diversa funzione dei beni che costituiscono rispettivamente il patrimonio della società e l’oggetto della comunione. Nelle società i beni vengono conferiti dai soci come strumento, al fine del loro uso nell’esercizio di un’attività economica; nella comunione invece i comproprietari di limitano a fruire direttamente dei beni in modo immediato o mediato.
Alla differente funzione corrisponde una sensibile diversità di trattamento: nelle società poteri e responsabilità sono regolati in conformità alle esigenze di tutela della dinamica degli affari e dei terzi; nella comunione coerentemente al fine della conservazione dei diritti proprietari.
Se oggetto della comproprietà è un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa ci si chiede come deve essere qualificata la fattispecie: come società o come comunione. La risposta si base su caratteri oggettivi del comportamenti dei comunisti:

se i comproprietari con l’azienda o i beni produttivi comuni esercitano l’impresa deve ritenersi che fra loro sorga una società di fatto;
se invece no esercitano direttamente l’attività economica ma godono del complesso di beni comuni loro rapporti sono disciplinati dalle regole sulla comunione.

Dalla formula dell’art 2247 il perseguimento dello scopo di lucro e della ripartizione tra i soci dell’utile conseguito sembra essenziale al contratto di società.
Ma la stessa legge prevede fattispecie di società con un fine diverso da quello lucrativo, deve però sempre trattarsi di uno scopo egoistico.
È sempre stata controversa la possibilità di svolgere in forma societaria le professioni intellettuali. Molte sono state le ragioni di volta in volta adottate per la soluzione negativa: le attività intellettuali non sono attività economiche, l’attività non ha carattere organizzativo…ma nessuna di esse ha fondamento nel diritto. Il professionista intellettuale svolge senza dubbio un’attività al fine di trarne guadagno, la sussistenza dell’organizzazione invece va accertata di volta in volta.
Per le professioni protette, cioè quelle che devono essere iscritte all’albo, era stata aggiunto un ostacolo normativo: la l. 1815/1939 che prevedeva l’obbligo di inserire nel nome degli studi professionali associati l’identità e la qualifica si ogni singolo associato e il divieto di costituire sotto qualsiasi forma diversa da quella descritta nella stessa legge società, istituti, uffici…
Questo ostacolo è però oggi venuto meno, con l’abrogazione di questa era stato affidato al ministro della giustizia il compito di fissare con regolamento i requisiti per l’esercizio in forma societaria della attività professionali. La mancata emanazione del regolamento ha però portato molti ad affermare che la situazione non sarebbe mutata. Oggi però:

non v’è dubbio che i professionisti possano costituire società il cui scopo sia l’organizzazione comune dei mezzi materiali strumentali all’esercizio della professione
non sono soggette a divieto le società che svolgano un’attività in cui la parte professionale sia solo una componente del più vasto opus oggetto delle società.
Si ritiene che il divieto varrebbe per le professioni intellettuali non protette

Per verificare oggi la compatibilità tra prestazione del professionista e il suo esercizio societario si può partire dall’illustrazione della disciplina della società di avvocati:

il tipo societario che fornisce la disciplina residuale della società di avvocati è la società in nome collettivo.
La società tra avvocati ha per oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale dei soci, ne rappresenta l’unica forma e deve avere nella ragione sociale l’indicazione dei nomi dei soci
L’amministrazione non può essere affidata a un terzo. Il cliente può scegliere quale dei soci deve svolgere l’incarico.
La responsabilità per le obbligazione che derivano dall’esercizio dell’attività professionale grava anche sui soci incaricati dello svolgimento del mandato professionale o su tutti i soci ove al cliente non sia stato comunicato il nome del professionista incaricato.

La società viene costituita a mezzo di un contratto per tutti i tipi sociali e deve essere iscritta nel registro delle imprese.
Può nascere anche n assenza di stipulazione espressa per effetto dei comportamenti concludenti che integrino gli elementi essenziali di cui all’art 2247 → società di fatto.
La società è esistente anche se non si manifesta all’esterno.→ società occulta.
Il comportamento esterno che ingeneri nei terzi il ragionevole affidamento che società vi sia comporta l’applicazione della disciplina della società anche qualora essa non vi sia. → società apparente.
La disciplina della società non è unitaria, ma si articola in diverse forme che vengono chiamate tipi:

la società semplice
la società in nome collettivo s.n.c.
la società in accomandita semplice S.a.s.
la società per azioni s.p.a.
la società in accomandita per azioni s.a.p.a.
la società a responsabilità limitata s.r.l.
la società cooperativa e la mutua assicuratrice.

Si differenziano tra loro per le regole di forma e organizzazione dell’attività comune, per la responsabilità dei soci e per le obbligazioni sociali.
È fatto divieto all’autonomia negoziale di creare modelli societari alternativi.
Nel caso venga formata una società atipica sarà nulla, nel caso vi siano delle clausole contrattuali atipiche saranno sostituite con quelle tipiche.

Le società di differenziano in due grandi categorie:

società di persone: (società semplice, s.n.c. e s.a.s): in esse assumono particolare rilevanza le caratteristiche personali dei soci. Essi sono anche amministratori e rappresentanti della società. I loro atti impegnano la società e il suo patrimonio. Rispondono illimitatamente con il proprio patrimonio personale per i debiti della società.
Società di capitali (s.p.a., s.a.p.a., s.r.l.): più che le persone sono associati sacchi di denaro. Totale mancanza di una responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali. Sono dotate di personalità giuridica in modo automatico con l’iscrizione nel registro delle imprese a differenza delle società di persone.

Altre forme di esercizio collettivo dell’impresa economica sono:

le associazioni e le fondazioni: la distinzione dalla società si coglie solo con riguardo allo scopo perseguito che nelle associazioni e fondazioni è di natura ideale o altruistica. Ove però l’attività esercitata assuma le caratteristiche dell’impresa l’ente è soggetto alle regole previste per l’imprenditore.
I consorzi: è il contratto con il quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. la differenza attiene sempre il fine: lo scopo consortile →obiettivo degli imprenditori a realizzare tramite la collaborazione i vantaggi patrimoniali derivanti da una migliore e più efficiente organizzazione. Il consorzio è strumento per consentire un più redditizio esercizio delle imprese consorziate tramite il vantaggio derivante dal coordinamento. La disciplina del consorzio può essere così schematizzata:

Il consorzio è un contratto in forma scritta a pena di nullità e deve contenere il suo oggetto, i diritti e gli obblighi dei consorziati, la disciplina del recesso e dell’esclusione. La durata, se le parti non prevedono diversamente, è di 10 anni.
Le deliberazioni sono assunte con il voto della maggioranza dei consorziati e sono impugnabili entro 30 giorni dalla loro adozione o dalla comunicazione agli assenti.
Il contratto deve prevedere le attribuzioni e i poteri degli organi chiamati a gestire e a rappresentare il consorzio. La responsabilità degli organi è gestita dalle regole sul mandato.
Sotto il profilo patrimoniale il consorzio è dotato di un fondo costituito dai contributi posti a carico dei consorziati
Le responsabilità verso i terzi nel caso in cui siano assunti obblighi in nome del consorzio si risponde con il fondo consortile e solo con questo, nel caso in cui siano assunte in nome del singolo consorziato egli risponde anche personalmente e in caso di insolvenza il debito è ripartito fra tutti gli altri.
Il consorzio si sciogli per scadenza, per conseguimento dell’oggetto o impossibilità di conseguirlo, per volontà unanime dei consorziati.

Gruppo europeo di interesse economico: istituto elaborato in sede comunitaria per favorire il coordinamento delle imprese sui scale europea. Non ha scopo di lucro. La sua disciplina:

Il contratto deve essere scritto;
I partecipanti non devono versare contributi ma rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni assunte dal GEIE
L’organizzazione deve prevedere almeno un organo assembleare e uno amministrativo. Il primo con competenza generale perle deliberazioni funzionali alla realizzazione dell’oggetto del GEIE e decide a maggioranza, il secondo gestisce la GEIE
Deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali

Le associazioni temporanee di imprese ATI: la realizzazione di operazioni economiche di particolare complessità può richiedere la cooperazione di più imprese. sono così nate le associazioni temporanee tra imprese. La qualificazione del contratto di ATI è un mandato collettivo, si rileva che:

La definizione del rapporto tra imprese temporaneamente riunite ha un duplice contenuto precettivo. Le imprese associate infatti conferiscono un mandato collettivo a una di esse che viene qualifica capogruppo e che il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
È quindi l’autonomia negoziale che regola i rapporti interni all’ATI
Al capogruppo spetta la rappresentanza esclusiva anche processuale. Il mandato è gratuito e irrevocabile.
In ordine alla responsabilità per l’esecuzione dei lavori appaltati si deve distinguere se le opere siano scorporabili o no, nel primo caso rispondono nei confronti del committente l’impresa mandate alla quale perviene l’esecuzione dell’opera scorporata e in via solidale la mandataria capogruppo, nel secondo caso rispondono tutte le imprese.
In caso di fallimento della capogruppo è possibile la sostituzione della mandataria con altra impresa.

LEZIONE XVIII
LE SOCIETÀ DI PERSONE: COSTITUZIONE E RAPPORTI PATRIMONIALI

La categoria delle società di persone si articola in tre tipi: la società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice. La società semplice è il modello che il codice riserva all’esercizio delle attività non commerciali e cioè attività agricole.
Tipica della società in accomandita semplice è la suddivisione dei soci in due categorie: gli accomandatari, ai quali è affidato in esclusiva il potere di gestione, e gli accomandanti, privi di poteri amministrativi, ma per i quali non trova applicazione il principio generale della responsabilità illimitata dei soci.
Solo per la società semplice il legislatore ha previsto una normativa autosufficiente; questa si applica anche alla s.n.c. ove manchino norme a lei specifiche, a sua volta la disciplina della s.n.c. regola anche la s.a.s, nei limiti della sua compatibilità con le norme particolari per questa dettate.
Il contratto di società di persone presuppone un accordo fra più soggetti e non può trovare fonte in un atto unilaterale. Per il contratto di società di persone non sono stabiliti requisiti formali a pena di invalidità. La disapplicazione integrale della disciplina prevista per quel tipo di società determina solo irregolarità della società.
Riguardo alla forma per quanto concerne la società semplice il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Il contratto può essere quindi scritto o verbale. Deve assumere una forme solo quando è previsto il conferimento di beni per la cui disposizione il diritto comune prescrive regole formali a pena di nullità.
L’oggetto della società semplice è solo attività agricola.
Perla s.n.c. e la s.a.s. il legislatore prevede che il contratto di società debba essere adottato con scrittura privata autentica, tramite redazione di un atto costitutivo deve essere adottato con scrittura privata autenticata, tramite redazione di un atto costitutivo il cui contenuto è fissato nell’art 2295. Nell’atto deve esservi:

la generalità dei soci e per la s.a.s i nomi degli accomandatari e degli accomandanti
la ragione sociale
i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società
la sede della società e le eventuali sedi secondari
l’oggetto sociale:: la descrizione dell’attività economica
conferimenti di ciascun socio
le prestazioni a cui sono obbligati gli eventuali soci d’opera
le regole sulla ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio
la durata della società

se le società s.n.c. e la s.a.s. non provvedono all’iscrizione sono irregolari e subiscono l’applicazione della disciplina della società semplice per quanto concerne i rapporti con i terzi. Con tre eccezioni: a) in ogni caso i soci rispondono illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni sociali; b) in ogni caso si presume che i soci che agiscono per la società abbiamo i poteri di rappresentanza salvo effettiva loro conoscenza; c) resta salva la responsabilità limitata dei soci accomandanti che non abbiano partecipato alle operazioni sociali.
La legge non regola l’invalidità del contratto di società di persone. Si ritiene che le cause di invalidità coincidono con quelle di nullità e annullabilità. Ovviamente si deve distinguere fra l’invalidità che colpisce l’intero contratto sociale e quella che riguarda la partecipazione del singolo socio.
Regola generale delle società personali è che ogni modifica del contratto sociale richiede il consenso di tutti i soci.
Il contratto di società di persone è caratterizzato dal carattere essenziale nell’assetto dei rapporti sociali. Il socio concorre a determinare le scelte gestionali della società e risponde per le obbligazioni sociali da chiunque dei soci siano state assunte. Sul socio grava quindi un generale obbligo di collaborazione verso la società.
I soci sono tenuti a effettuare in favore della società i conferimenti ai quali si sono obbligati con il contratto sociale. Non vi sono limitazioni in ordine alla entità conferibile.
Il capitale non è menzionato espressamente come elemento del contratto di società di persone ma tale concetto emerge in almeno due luoghi: nel divieto della distribuzione di utili se si è verificata una perdita nel capitale sociale non reintegrata, e nella regolazione della riduzione del capitale al fine di tutelare i creditori.
Ne discende quindi che il capitale è elemento della società.
La disciplina legale dei singoli conferimento:

nel silenzio del contratto sociale i conferimenti devono essere effettuati in denaro
i beni in natura possono essere conferiti in proprietà o godimento, nel primo caso si applica la disciplina della vendita alle garanzie che il socio deve prestare alla società e i passaggio dei rischi sulla cosa, nel secondo caso il rischio resta a carico del socio.
Il conferimento di credito implica a carico del socio la garanzia della solvenza del debitore ceduto.
Il conferimento d’opera può anche non essere capitalizzato

L’art 2256 pone a carico dei soci il divieto di servirsi delle cose appartenenti alla società per fini estranei a quelli sociali senza il consenso degli altri soci.
Nelle società che possono svolgere attività commerciale è posto a carico dei soci il divieto di concorrenza nei suoi confronti. La violazione dell’obbligo espone il socio sia alla sanzione dell’esclusione, sia al risarcimento del danno eventualmente provocato alla società.

Le società di persone sono dotate di autonomia patrimoniale: il loro patrimonio, cioè, è distinto da quello dei soci ed è destinato al conseguimento dell’oggetto sociale e all’adempimento delle obbligazioni contratte per la società. Le società di persone sono quindi centri autonomi di imputazione di diritti e obblighi. Attorno a questo principio generale ruotano le regole che disciplinano i rapporti patrimoniali facenti capo alla società.
Per le obbligazioni sociali le società di persone rispondono verso i terzi con il proprio intero patrimonio, allo loro responsabilità si affianca inoltre quella illimitata e solidale dei soci o di taluno di essi.

Nella società semplice sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali i soci che hanno agito in nome e per conto della società. I soci non amministratori possono limitare la loro responsabilità con un apposito patto il quale è opponibile a terzi solo se viene portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In caso contrario il patto di limitazione della responsabilità ha efficacia solamente interna.
Nella s.n.c. invece tutti i soci sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali nei confronti dei terzi ai quali non è opponibile nessun patto limitativo della responsabilità.
Nella s.a.s. illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali assunte sono solo gli accomandatari, in ragione dell’attribuzione esclusiva in loro favore del potere di gestione della società; gli accomandati invece sono sottratti alla responsabilità illimitata e rischiano solo quanto conferito. Tuttavia anche a loro si estende la responsabilità illimitata in due casi: a) quando si siano inseriti nella gestione sociale compiendo atti di amministrazione; b) quando abbiano consentito che il loro nome fosse inserito nella ragione sociale.

La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è illimitata e solidale, ma connotata dalla cd sussidiarietà. Infatti il socio al quale il creditore sociale chiede il pagamento può invocare il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale.
Nella società semplice è il socio che, per evitare il pagamento, ha l’onere di indicare il creditore i beni della società sui quali egli può agevolmente soddisfarsi.
Nella s.n.c. e nella s.a.s. regolari invece è il creditore che, per potersi rivolgere al socio, deve dimostrare di avere preventivamente escusso il patrimonio sociale.
Il socio che entra a far parte di una società di persone risponde illimitatamente di tutte le obbligazioni sociali, anche per quelle sorte precedentemente al suo ingresso. Il socio che, invece, esce dalla società rimane comunque responsabile per tutte le obbligazioni sociali sorte o esistenti al momento dello scioglimento del rapporto.
La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è non solo illimitata ma anche solidale: ciò significa che il creditore può rivolgersi a ciascun socio per ottenere il pagamento dell’intero credito vantato verso la società. Sarà poi il singolo socio a potersi rivalere nei confronti degli altri soci.
L’autonomia patrimoniale delle società di persone impedisce che vi sia confusione fra patrimonio delle società e patrimoni dei soci; i creditori del socio non possono vantare diritti verso la società per il soddisfacimento del loro credito.
Il creditore particolare del socio, avendo come unica garanzia il suo patrimonio personale, dovrebbe poter agire sullo quota di partecipazione del socio nella società.
Ma non potendo nelle società personali mutare il socio senza il consenso di tutti gli altri, è impossibile al creditore compiere atti esecutivi sulla quota che conducano alla sua vendita forzata. La legge allora riconosce al creditore particolare il diritto, a certe condizioni, di ottenere la liquidazione della quota del socio.
In particolare:

nella società semplice il creditore particolare del socio se dimostra che gli altri beni personali del socio sono insufficienti a soddisfare il suo credito, può chiedere alla società la liquidazione della quota, che va effettuata entro tre mesi dalla domanda.
Nella s.n.c. e nella s.a.s., limitatamente agli accomandatari vige il divieto di richiedere la liquidazione della quota del socio durante la vita della società.

I soci hanno il diritto di partecipare agli utili generati dall’attività sociale; allo stesso tempo sono chiamati a sopportarne le perdite.
Se il contratto sociale nulla dispone l’art 2263 prevede che le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti e se il valore dei conferimento non è determinato nel contratto esse si presumono uguali; se è determinata solo la parte di ciascun socio nei guadagni in egual misura si presume la partecipazione alle perdite.
Un limite all’autonomia negoziale è rappresentato dal divieto del cd patto leonino, con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili O alle perdite.
Il diritto agli utili matura in capo ai soci quando viene approvato il rendiconto che nella s.n.c. e nella s.a.s assume la forme di vero e proprio bilancio di esercizio.
La partecipazione alle perdite invece si concretizza nella perdita di valore della quota per effetto del minor valore del patrimonio della società.

LEZIONE XX
LE SOCIETÀ DI CAPITALI

Nelle società di capitali la libera trasferibilità della qualità di socio implica la tendenziale anonimità degli investimenti.
Il beneficio della responsabilità limitata ha attratto non solo grandi progetti economici, ma anche quelli di piccole dimensioni svolte da un gruppo di soci legati da un forte rapporto fiduciario o addirittura familiare.
Anche la posizione dei creditori è differente: la regola della responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali circoscrive la loro garanzia al patrimonio della società.
La disciplina della società di capitali contenuta nel codice civile del 1942 era sostanzialmente basata su:

tendenziale inderogabilità delle norme di legge
scarsa diversificazione tra tipi
modello della società monade.

La disciplina della s.p.a. era unitaria e connotata da una quasi assoluta inderogabilità non solo della responsabilità patrimoniale e delle regole di tutela del patrimonio e del capitale sociale, ma anche di quella inerente agli assetti organizzativi.
Tale impostazione era mantenuta anche per la s.r.l. Questo tipo sociale era concettualmente pensato per la piccolo o media impresa, e dunque per le società a base familiare o comunque con ridotto numero dei soci, onde consentire anche a queste iniziative economiche l’accesso alla responsabilità limitata a costi inferiori rispetto alla s.p.a.
Il trattamento normativo delle società quotate e la sua evoluzione meritano un discorso a parte.
La compresenza di nome societarie e norme di mercato è tipica di tali società. Le prime definiscono i contenuti dei diritti spettanti ai soci e le regole organizzative dell’ente; le seconde invece fissano le regole attinenti alla circolazione di tali diritti e delle informazioni relative.
Nel 1974 venne emanata la cd. mini-riforma delle s.p.a. con la quale si posero le prime basi di un moderno ordinamento del mercato. Fu istituita la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (consob), organo che aveva funzioni di eterotutela degli investitori.
Il baricentro della disciplina venne spostato sul mercato: ma in assenza di un mercato mobiliare liquido, efficiente e articolato il risultato non fu troppo positivo.
Fu solo nel 1980 che si giunse all’emanazione di regole tese a :

introdurre e disciplinare i soggetti intermediari necessari per la crescita del mercato
a reprimere il fenomeno dell’abuso di informazioni privilegiate
a disciplinare le offerte pubbliche di acquisto e di vendita e i trasferimenti dei pacchetti azionari di controllo
a centralizzare il deposito dei titoli azionari quotati per renderne più veloce e sicuro il trasferimento.

Si forma così una disciplina che offre strumenti adeguati a consentire agli investitori un’adeguata sorveglianza sull’operato dei gestori (voice) senza interferire eccessivamente sulla loro discrezionalità e meccanismi idonei a permettere la rimozione dei gestori inefficienti o infedeli o comunque una rapida ed efficace liquidazione dell’investimento azionario (exit).
Nasce il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria il tuf, che rioccupa in un unico contesto della disciplina degli intermediari, dei mercati e dei soggetti emittenti.

gli intermediari sono regolamentati come canale privilegiato di raccolta del risparmio ai fini del successivo investimento in strumenti finanziari,
il mercato è il luogo in cui vengono scambiati tali strumenti;
gli emittenti sono i soggetti che, direttamente o indirettamente tramite gli intermediari, si rivolgono al pubblico risparmio per finanziare, attraverso capitale di rischio o di credito,la propria attività economica.

La riforma generale delle società di capitali (d.lgs. 6/2003) ha integralmente modificato il quadro normativo fin qui tratteggiato. All’uniformità si è sostituita una marcata differenziazione tra s.p.a. e s.r.l. La tendenziale inderogabilità del passato ha ceduto il passo al riconoscimento e alla valorizzazione dell’autonomia privata con limitazioni crescenti all’aumentare del tasso di apertura al mercato del capitale di rischio.
L’attuale disciplina delle s.p.a. è segnata dalla distinzione tra s.p.a. chiuse e s.p.a. aperte basata sull’assunto che quando le azioni siano destinate alla diffusione fra il pubblico la disciplina di base debba essere rafforzata da un maggior tasso di imperatività e integrata con disposizioni che tutelino l’interesse del risparmio diffuso.
La distinzione tra s.p.a chiuse e aperte è stata concretizzata nella riforma dell’art 2325 bis che distingue tra le s.p.a. di base (che sono quelle chiuse) e quelle che fanno ricorso al mercato del capital di rischio; queste ultime sono a loro volta individuate nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati e quelle con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante.
Queste ultime sono quelle:

che abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 200 che detengano complessivamente una percentuale di capitale sociale almeno pari al 5%
che non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata
le cui azioni alternativamente: 1. abbiano costituito oggetto di una sollecitazione all’investimento o corrispettivo di un’offerta pubblica di scambio; 2. abbiano costituito oggetto di un collocamento, in qualsiasi forma realizzato; 3. siano negoziate su sistemi di scambi organizzati con il consenso dell’emittente o del socio di controllo; 4. siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze.

Per quel che riguarda la disciplina:

norme che si applicano a tutte le s.p.a.
norme che si applicano solo alle s.p.a. aperte o a quelle chiuse
norme che si applicano o non applicano solo alle società con azioni quotate
norme differenti per s.p.a. chiuse, società con azioni quotate e società ad azionariato diffuso

Le peculiarità normative della s.p.a. aperta rispetto a quella chiusa si riassumono:

nel rafforzamento della tutela dei diritti spettanti alle minoranze
della protezione degli interessi connessi all’appello al pubblico risparmio
nell’impossibilità di fruire appieno della personalizzazione e semplificazione degli assetti organizzativi e di partecipazione concesse alle società chiuse.

Con la riforma il legislatore non si è limitato ad ampliare i margini di libertà nella s.p.a., graduandoli in relazione al grado di apertura della struttura finanziaria al mercato, ma ha altresì offerto agli operatori un tipo di società di capitali, la s.r.l. mediante il quale i soci possono liberamente modellare l’esercizio comune dell’attività economica e in particolare le regole organizzative, senza alcun costo in termine i perdita del beneficio della responsabilità limitata.
Infine la riforma ha definitivamente abbandonato l’approccio basato sul modello della società monade.
La precedente unitarietà sistematica quindi delle società di capitali è destinata a cedere il passo a una frammentazione di istituti.
La s.p.a. offre oggi la possibilità di scegliere tra 3 diversi modelli di amministrazione e controllo.
La riforma porta a compimento inoltre un processo che consente l’accesso al beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali. Consente inoltre di frazionare senza limiti il patrimonio del soggetto, isolando i diversi settori in cui si esplica la sua attività sì che delle passività di ogni singolo ambito operativo rispondono solo le attività relative.
Il frazionamento della responsabilità patrimoniale è oggi possibile tramite la creazione di patrimoni destinati ® è possibile isolare parti del patrimonio della s.p.a. dal cd. patrimonio generale, di modo che per certi debiti rispondono solo alcune attività destinate, le quali sono sottratte alla garanzia generica dei creditori generali della società.

LEZIONE XXI
S.P.A.: COSTITUZIONE, NULLITÀ , CONFERIMENTI

La costituzione di una s.p.a. di articola in due fasi: la stipulazione dell’atto costitutivo e la sua iscrizione nel registro delle imprese.
L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico.
Nel caso di costituzione simultanea il contratto viene concluso tra soggetti contestualmente presenti presso il notaio incaricato di rogare l’atto costitutivo.
La modalità di costituzione progressiva si articola in diverse fasi:

uno o più promotori devono predisporre un programma che indichi gli elementi essenziali della s.p.a. che si intende costituire e il termine entro il quale l’atto costitutivo va stipulato;
il programma, previa autenticazione delle firme e deposito presso un notaio, viene reso pubblico e sono raccolte le adesioni dei sottoscrittori per le quali si richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura autenticata;
completata la sottoscrizione i promotori procedono a sollecitare i versamenti del 25% a ciascuno dei sottoscrittori e a convocarli in assemblea;
‘assemblea delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto e nomina i primi componenti degli organi sociali; l’assemblea è validamente costituita con la presenza di almeno la metà dei sottoscrittori e delibera con voto favorevole della maggioranza dei presenti;
I sottoscrittori intervenuti procedono anche in rappresentanza degli assenti.

Alla formazione della s.p.a. devono preesistere determinate condizioni, art. 2329:

la sottoscrizione integrale dell’intero capitale sociale, che, nel minimo, deve essere pari ad almeno 120.000 €;
il versamento dei conferimenti
le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente richieste da leggi speciali in relazione all’oggetto della società.

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso il registro delle imprese. Qualora la società non venga iscritta entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni i soci hanno diritto alla restituzione dei conferimenti effettuati e l’atto costitutivo perde definitivamente efficacia.
Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica e gli amministratori acquisiscono il diritto alla consegna dei conferimenti in denari versati in banca.
Alcuni autori sostengono che la società per azioni esista fin dalla stipulazione del contratto anche se priva, fino all’iscrizione, della personalità giuridica. ® s.p.a. irregolare.
All’interno dell’atto costitutivo possono distinguersi tre componenti:

la parte storica: nella quel vi sono le indicazioni che fissano elementi non suscettibili di modificazioni future;
la parte effimera: sono comprese le indicazioni che in seguito possono variare senza che ciò richieda una formale modifica del contratto;
la parte duratura: elementi che rappresentano le fondamentali basi organizzative e finanziarie della società:

la denominazione, la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
l’attività che costituisce l’oggetto sociale. La predeterminazione del settore merceologico in cui la società è destinata a operare;
l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
il numero e l’eventuale valore nominale della azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e di circolazione;
il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura
le norme per la ripartizione degli utili
i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri;
il numero dei componenti il collegio sindacale;
la durata della società o, qualora la società sia a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore a un anno, decorso il quale i soci possono esercitare il diritto di recesso.

Ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto, parte integrante dell’atto costitutivo.
Frequentemente accade che una parte o anche tutti i soci di una s.p.a. stipulino tra di loro contratti ulteriori con i quali regolano determinati profili della loro partecipazione alla s.p.a. Si parla quindi di patti parasociali. Con essi le parti si accordano:

per concordare preventivamente il modo in cui eserciteranno il diritto di voto ® sindacati di voto;
per scambiarsi preventivamente opinioni ® patti di consultazione;
per limitare il trasferimento delle loro azioni ® sindacati di blocco;
per prevedere modalità di finanziamento della società o per stabilire modalità particolari di liquidazione.

Questi patti che 1. hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto, 2. pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano, 3. hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominanti su tali società non possono avere durata superiore i 5 anni. Per le società con azioni quotate è previsto termine minore di 3 anni.
Sono anche possibili i patti a tempo indeterminato ma in questo caso ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di 180 giorni.
Oggetto di pubblicità sono solo i patti relativi alle s.p.a. aperte.
Più complesso è il sistema di pubblicità per le società con azioni quotate, per cui i patti devono:

essere comunicati integralmente alla consob entro il termine di 5 giorni dalla stipulazione;
pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10 giorni;
depositati presso il registro delle imprese del luogo in cui la società ha sede legale entro 15 giorni.

In caso di inosservanza di tali regole i patti sono nulli.

La nullità delle s.p.a. può essere dichiarata esclusivamente dopo la registrazione nel caso di:

mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico;
illiceità dell’oggetto sociale;
mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società o i conferimenti o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società sono la sua iscrizione nel registro delle imprese. Non è quindi retroattiva.
Anche dopo la dichiarazione di nullità i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.
In deroga al principio dell’insanabilità del contratto nullo, la nullità non può essere dichiarata quando la sua causa è stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

Il capitale assolve varie funzioni:

funzione produttiva: come prima risorsa disponibile che i soci destinano all’esercizio dell’attività e che funge da leva per il ricorso ad atre forme di finanziamento;
funzione organizzativa: metro di misurazione dei poteri esercitabili dai soci. Funzione che oggi ha perso rilievo;
funzione di garanzia: rappresenta infatti la frazione del patrimonio che non può essere distolta dall’esercizio dell’attività e restituita ai soci fino all’estinzione della società.

Nelle s.p.a. possono essere imputati a capitale sociale solo i conferimenti di denaro e quelli di crediti e di beni in natura. Non sono imputabili a capitale gli apporti di prestazioni d’opera o di servizi.
Al momento della sottoscrizione è sufficiente e necessario versare presso una banca il 25% della somma complessiva. Se il socio non adempie al versamento dei conferimenti ancora dovuti, può essere promossa contro di lui una particolare procedura:

pubblicazione di una diffida nella gazzetta ufficiale;
dal momento in cui è costituito in mora, il socio non può esercitare il diritti di voto;
decorsi 15 giorni dalla pubblicazione gli amministratori possono offrire le azioni agli altri soci;
in mancanza di offerta da parte dei soci, possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato;
in mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio trattenendo le somme riscosse;
le azioni invendute non possono essere rimesse in circolazione dopo la decadenza del socio moroso.

I conferimenti in natura sono soggetti a un rigoroso procedimento di stima così articolato:

il conferente deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale. Tale relazione deve contenere la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l’attestazione del loro valore.
Entro 180 giorni dall’iscrizione della società gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione;
Finchè la valutazione non è stata effettuata, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili.
Se risulta che il loro valore è superiore o inferiore entro il limite di 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento, non vi sono conseguenze.
Se risulta invece che il valore era inferiore di oltre a 1/5 la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte salva che il socio conferente versi la differenza, o il socio receda dalla società ottenendo la restituzione del conferimento.

Infine è concesso che l’atto costitutivo preveda che il socio, oltre al conferimento, sia tenuto a eseguire prestazioni accessorie.
La modalità di tali prestazioni sono stabilite nell’atto, la loro variazione segue le regole formali previste per le modificazioni statutarie. Tuttavia, per questa ipotesi, se non è diversamente disposto dall’atto, la modificazione è possibile solo con il consenso di tutti i soci: è l’unico caso di decisione all’unanimità prevista dalla disciplina delle s.p.a.

LEZIONE XXII
S.P.A. : LE AZIONI
Di azioni può parlarsi in duplice senso: in quanto misura unitaria di partecipazione alla s.p.a. intorno alla quale è strutturata la disciplina organizzativa; e in quanto documento nel quale tale partecipazione può essere incorporata.
Le azioni hanno diverse caratteristiche:

indivisibilità: significa che l’azione rappresenta l’entità unitaria minima di partecipazione alla società; non può essere frazionata. Può essere modificata tramite la modificazione dello statuto: sia tramite frazionamento che mediante raggruppamento. Nel caso di comproprietà di un’azione i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le regole della comunione e cioè a maggioranza calcolata per quote.
L’autonomia: ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta alla società. Quindi anche quando al socio appartengono più azioni, tendenzialmente ciascuna di esse può vivere vicende proprie.

Varie sono le accezioni in cui si parla di valori delle azioni:

valore nominale: corrisponde al valore del capitale sociale fratto il numero delle azioni;
valore di emissione: corrisponde a quello per cui le azioni vengono offerte in sottoscrizione in sede di costituzione della società.
Valore contabile: corrisponde al valore ottenuto dividendo il patrimonio netto per il numero delle azioni in circolazione.
Valore di scambio o di mercato: rappresenta il valore al quale effettivamente le azioni possono essere scambiate.

Standardizzazione significa anzitutto che ogni azione ha identico valore nominale, e in secondo luogo, che ciascuna azione attribuisce: il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, il diritto di voto.

I diritti derivanti dalle azioni sono i diritti sociali:
bisogna distinguere:

diritti che spettano a ciascuna azione in quanto tale. Partecipare all’assemblea….
Diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del capitale sociale. Il diritto di chiedere giudizialmente l’annullamento delle deliberazioni assembleari invalide, di esercitare l’azione sociale di responsabilità, di denunciare il fondato sospetto di irregolarità da parte degli amministratori.
I diritti che spettano in misura proporzionale. Diritto di voto…agli utili…

I diritti sono attribuiti solo ai possessori di una determinata aliquota del capitale sono chiamati diritti della minoranza.
In una posizione particolare si colloca la cd golden share cioè i poteri speciali che, prima della privatizzazione di società direttamente o indirettamente controllate dallo stato nel settore dei pubblici servizi, possono essere introdotti nello statuto sociale in favore del ministro dell’economia per consentire di vietare determinate operazioni straordinarie , o di opporsi all’assunzione di partecipazione rilevanti da parte di soggetti sgraditi o alla conclusioni di patti parasociali, e di nominare un amministratore senza diritto di voto.
I diritti sociali possono distinguersi secondo il loro contenuto in:

diritti amministrativi: cioè quelli che riguardano la cd voice all’interno della società
diritti patrimoniali: riguardano il ritorno finanziario dell’investimento effettuato sottoscrivendo o acquistando le azioni
diritti misti.

I titoli possono, a scelta del socio, essere nominativi o al portatore. In ogni caso non possono essere al portatore:

finchè non siano interamente liberati;
se si tratta di azioni con prestazioni accessorie
qualora lo statuto ponga limiti alla loro circolazione.

Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate è comunque legittimato a esercitare diritti sociali.
I titoli azionari devono indicare: la denominazione, la sede della società, la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione, il loro valore nominale o il numero complessivo delle azioni emesse, l’ammontare del capitale sociale.
Qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse lo statuto può:

vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a 5 anni
sottoporre il trasferimento delle azioni a particolari condizioni.

Le particolari condizioni si concretano in clausole variamente denominate.

le clausole di gradimento: subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di organi sociali o di altri soci. In caso di mancato gradimento l’atto di disposizione è valido inter partes ma non nei confronti della società. Le clausole possono essere di mero o non mero gradimento. Non mero gradimento: caratterizzate dalla predeterminazione della clausola stessa dei criteri oggettivi ai quali il soggetto cui è rimesso il placet deve attenersi.
Clausole di prelazione: si prevede che il socio che intende vendere le proprie azioni debba preventivamente offrirle agli altri soci.
Clausole di riscatto: consentono alla società stessa oppure ad alcuni soci la facoltà di riscattare (di acquistare coattivamente) le azioni di altro socio.

Le operazioni sulle proprie azioni: viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società. La sanzione prevista per l’infrazione è che le azioni sottoscritte si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori.
Diverso dal caso della sottoscrizione è quello dell’acquisto di azioni proprie.
Limiti all’acquisto:

l’acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio.
Possono essere acquistate solo azioni liberate interamente.
Deve essere autorizzato dall’assemblea
Solo per le società con azioni quotate è previsto il principio di parità di trattamento tra i soci.

In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate può eccedere la decima parte del capitale sociale. La sanzione di tale acquisto è non la sua invalidità ma l’obbligo di venderle entro un anno.
Disciplina delle azioni proprie un portafoglio:

gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie se non previa autorizzazione dell’assemblea.
Il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni.
Il diritto di voto è sospeso.
Le azioni proprie in portafoglio vanno appostate nell’attivo del bilancio come qualsiasi altra attività finanziaria.

L’assistenza finanziaria sulle proprie azioni è permessa quando ricorrono tali condizioni:

il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione;
la relazione degli amministratori indichi le ragioni che giustifichino l’operazione e contenga un piano economico e finanziario con menzione della fonte delle risorse finanziarie.
La relazione degli speri attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione
Al progetto sia allegata la relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

LEZIONE XXIII
S.P.A. CATEGORIE DI AZIONI, OBBLIGAZIONI, STRUMENTI DINANZIARI E PATRIMONI DESTINATI.

I diritti derivanti dalle azioni (i diritti sociali) possono essere modulati dalla volontà dei soci creando speciali categorie di azioni in sede di atto costitutivo.
In linea di principio le azioni rappresentano una partecipazione al capitale di rischio e conferiscono ai loro possessori una duplice posizione:

Quella di detentori della cd pretesa residuale in quanto da un lato non hanno un credito nei confronti della società e dall’altro sono i beneficiari di tutto ciò che eventualmente residua dopo il soddisfacimento integrale dei creditori;
Quella di detentori del potere di assumere le scelte fondamentali in tema di esercizio dell’attività.

Per contro gli obbligazionisti, che pure forniscono alla società capitale cioè un credito, si caratterizzano per essere esterni alla società. Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa che va soddisfatta prima della pretesa residuale dei soci.

Le categorie di azioni: l’art 2348 permette alla società di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi. Per aversi una categoria non è necessario che una classe di azioni abbia diritti ulteriori rispetto alle altre ma è sufficiente un diverso disegno dei diritti previsti dalla legge.
La società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
La configurazione di una classe di azioni dotata di diritti omogenei come categoria comporta l’applicazione dell’art 2376: le deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudichino i diritti della categoria devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.
La tutela ad essi è a livello di gruppo in quanto le decisioni dell’assemblea speciale sono assunte con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria. Allo stesso tempo si riconosce anche una tutela individuale in quanto si prevede il diritto di recesso in favore dei soci che non abbiano concorso con il loro voto favorevole all’adozione di deliberazioni:

riguardanti le modificazione dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione
riguardanti l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniale è quello derivante dal divieto del patto leonino. Il legislatore ha previsto espressamente che il privilegio patrimoniale spettante a una categoria di azioni possa consistere anche nella diversa incidenza delle perdite: diversa incidenza che può concretizzarsi nella previsione che eventuali perdite che abbiano già eroso tutte le altre voci del patrimonio netto incidano prima sulla parte di capitale rappresentata dalle azioni di categoria A e poi su quelle di categoria B (le privilegiate).
Vi sono varie possibilità di categorie di azioni:

È possibile che con lo statuto consenta la creazione di azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato a particolari argomenti o con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni. Nelle solo s.p.a. chiuse è poi possibile prevedere ulteriori limitazioni che agiscono però non sul piano oggettivo delle categorie ma a livello soggettivo: 1) in relazione alla quantità di azioni possedute, il diritto di voto può essere limitato a una misura massima; 2) possono essere disposti scaglionamenti del diritto di voto. In ogni caso a nessuna azione può essere assegnato più di un voto.
Una particolare categoria utilizzabile nelle sole s.p.a. ordinarie quotate è rappresentata dalle azioni di risparmio. Si basano sull’intimo collegamenti esclusione del diritto di voto/privilegio patrimoniale ed erano pensate per venire incontro alle esigenze del piccolo risparmiatore interessato solo alle prospettive reddituali dell’azione e non all’esercizio dei diritti amministrativi. L’organizzazione per tale categoria è complessa e si articola:

Nell’assemblea speciale.
In un rappresentante comune.

L’assemblea delibera:

Sulla nomina e revoca del rappresentante comune e sull’azione di responsabilità nei suoi confronti;
Sull’approvazione delle deliberazioni dell’assemblea della società che pregiudicano i diritti della categoria;
Sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo;
Sulla transazione delle controversie con la società;
Sugli altri oggetti di interesse comune.

L’assemblea è convocata dal rappresentante. Essa delibera in prima e in seconda convocazione con voto favorevole di tante azioni che rappresentino rispettivamente almeno il 20 e il 10% delle azioni in circolazione; in terza convocazione l’assemblea delibera a maggioranza dei presenti.

Inedite nel nostro ordinamento sono le azioni correlate, cioè quelle azioni che la società può emettere fornendole di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore.
Vi sono poi le azioni di godimento che possono essere assegnate ai soci qualora si stato loro rimborsato il valore nominale delle azioni. Salvo diversa disposizione dello statuto, queste azioni non danno diritti di voto nell’assemblea e concorrono solo alla ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento delle azioni non rimborsate.

Le obbligazioni sono titoli di credito di massa. Per il cui tramite la s.p.a. può raccogliere denaro.
Nello schema classico dell’operazione con la sottoscrizione dell’obbligazione si versa una determinata quantità di denaro alla società e si consegue il diritto alla restituzione del capitale e alla corresponsione degli interessi secondo quanto stabilito nel contratto sottostante all’emissione.
La legge consente che sia il diritto alla restituzione del capitale sia quello alla corresponsione degli interessi siano, in tutto o in parte subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri crediti della società. ® obbligazioni subordinate.
Per quanto concerne gli interessi, il regolamento può correlare tempi ed entità del loro pagamento in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società ® obbligazioni parametrate. Sono inammissibili le emissioni di obbligazioni il cui valore di rimborso sia parametrato all’andamento della società, e cioè comporti che il finanziatore partecipi al rischio di impresa.
Infine importanti sono le obbligazioni convertibili in azioni e quelle con warrat.
Con le prime è data la facoltà all’obbligazionista di convertire il proprio credito in azioni della società che ha emesso l’obbligazione o di altra società.
Con le seconde, invece l’obbligazionista, rimanendo tale, ha la facoltà di sottoscrivere o acquistare azioni della società emittente o di altra. Sono in poche parole buoni che in tempi e modi stabiliti nel regolamento di emissione danno diritto ai possessori di sottoscrivere o acquistare azioni. L’obbligazionista cumula quindi la qualità di socio a quella che già possiede.
L’emissione di obbligazioni è decisa dagli amministratori.
Le obbligazioni possono emettersi solo per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
Tale limite può essere superato in alcuni casi:

se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà delle società, sino a due terzi del valore degli immobili medesimi.
Se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionale soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali.
Se le obbligazioni sono emesse da società con azioni quotate in mercati regolamentati e sono destinate a essere anch’esse quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati.
Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale, l’autorità governativa può autorizzare l’emissione di obbligazioni per somma superiore al criterio standard.

Per gli obbligazionisti è prevista un’organizzazione di gruppo basata sulla presenza di un’assemblea e di un rappresentante comune.
L’assemblea degli obbligazionisti delibera:

sulla nomina e sulla revoca del rappresentante e sul suo compenso;
sulle modificazioni delle condizioni del prestito;
sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;
sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo;
sugli altri oggetti d’interesse comune degli obbligazionisti.

Le sue deliberazioni vanno iscritte nel registro delle imprese.
Come rappresentante comune non possono essere eletti gli amministratori, i sindaci o i dipendenti della società debitrice.
Entro 30 giorni dalla notizia della sua nomina il rappresentante comune deve richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a tre esercizi sociali e può essere rieletto.
Le sue attribuzioni riguardano:

l’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti;
la tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società;
l’assistenza alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni.

l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni deve essere decisa dall’assemblea in sede straordinaria che deve deliberare contestualmente anche all’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione.
In ogni caso la delibera di emissione:

deve risultare da verbale redatto da notaio;
va depositata e iscritta;
non può essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato;
deve determinare il rapporto di cambio e il periodo e le modalità della conversione.

Operativamente avviene nel seguente modo:

nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono all’emissione delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente;
entro il mese successivo gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione dell’aumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle azioni emesse.

Punto cruciale delle obbligazioni convertibili è quello del rapporto di cambio cioè di quante azioni spetteranno a ciascuna obbligazione qualora l’obbligazione decida di convertire.
Si tratta di un rapporto che viene fissato nel regolamento del prestito obbligazionario.
Dal momento in cui la situazione della società non rimane la stessa dal momento in cui l’obbligazionista compie l’obbligazione, la legge prevede che:

alcune operazioni non possono essere effettuate se ai possessori di obbligazioni convertibili non viene data la facoltà di esercitare il proprio diritto nel termine di 3 giorni dalla pubblicazione;
altre operazioni sono consentite dalla legge, ma producono automaticamente una modificazione proporzionale del rapporto di cambio: l’aumento nominale del capitale mediante imputazione di riserve a capitale e la riduzione del capitale per perdite;
altre operazioni ancora sono consentite, ma ai possessori di obbligazioni convertibili spettano gli stessi diritti degli azionisti.

Altri strumenti finanziari partecipativi: la sua nozione è di carattere residuale rispetto alle azioni e alle obbligazioni e serve per definire:

quelli strumenti rappresentativi di apporti di vario tipo che, pur non imputabili o comunque non imputati a capitale sociale, rappresentano, in tutto o in parte, un investimento di rischio avendo diritto al rimborso del capitale condizionato all’andamento economico della società;
quegli strumenti che pur non conferendo la qualità di socio tuttavia assegnano al sottoscrittore uno o più diritti di amministrazione.

L’istituto è così disciplinato:

la società a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o di servizi, può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti.
L’assemblea straordinaria può deliberare l’assegnazione ai dipendenti della società o di società controllate gli strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto.
Gli strumenti finanziari di cui sopra possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati.
La legge concede loro la possibilità di fare assemblee speciali.
La disciplina delle obbligazioni si applica anche agli strumenti finanziari.
Salvo che non si tratti di strumenti finanziari assegnati ai dipendenti l’emissione di questi titoli richiede l’esecuzione di un apporto da parte del sottoscrittore.
L’apporto può consistere anche in un’opera o servizio.
Gli apporti non vengono imputati a capitale e i loro sottoscrittore non acquistano la qualità di soci.
Non si esclude che tali apporti possano essere caratterizzati dal rischio d’impresa anche per il capitale.

I patrimoni destinati a uno specifico affare. In base all’art 2447 la società può:

costituire un patrimonio destinato unilaterale cioè un patrimonio destinato in via esclusiva a uno specifico affare. È di carattere economico e dà luogo a un autonomo complesso di beni organizzato per lo svolgimento di una specifica attività all’interno della società in regime di tendenziale separazione rispetto al residuo patrimonio della società.
Un patrimonio destinato contrattuale cioè la società può convenire che nel contratto relativo al finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell’affare stesso o parte di essi. È di carattere schiettamente finanziario.

Il patrimonio destinato unilaterale:
può essere istituito con una deliberazione adottata dall’organo amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti. La deliberazione deve indicare:

l’affare al quale è destinato il patrimonio.
I beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio;
Il piano economico finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare, le modalità e le regole offerte ai terzi;
Gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione degli affari;
Le possibilità di emettere strumenti finanziati di partecipazione all’affare con la specifica menzione dei diritti che attribuiscono;
La nomina di una società di revisione per il controllo contabile sull’andamento dell’affare
Le regole di rendicontazione dello specifico affare.

I patrimoni destinati non possono essere costituiti:
1. per un valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto della società;
2. per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.
La deliberazione deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese e nel termine di 60 giorni dall’iscrizione i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono opporsi.
Gli effetti della creazione di una patrimonio destinato sono:

I creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato né sui frutti o proventi da esso derivanti, salvo che per la parte spettante alla società;
Nei confronti dei creditori aventi titolo in obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio a esso destinato.

Quando l’affare per cui il patrimonio destinato è stato istituito si realizza o è divenuto impossibile, gli amministratori redigono un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del revisore, deve essere depositato presso il registro delle imprese.
Il patrimonio destinato contrattuale:
la sua funzione è quella di rappresentare una speciale forma di garanzia cd flottante cioè il cui oggetto non è cristallizzato al momento della sua costituzione ma viene determinato con riguardo alla generica categoria dei suoi proventi.
Caratteristiche essenziali:

Impedisce ai creditori sociali di agire sui proventi dell’affare finanziato e sui beni strumentali allo svolgimento dell’affare;
Limita le pretese del finanziatore ai predetti proventi realizzati fino a una certa data predeterminata nel contratto.

Il contratto deve contenere:

una descrizione dell’operazione che individui lo specifico oggetto, le modalità i tempi di realizzazione;
il piano finanziario dell’operazione;
i beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione;
le specifiche garanzie che la società offre in ordine all’obbligo di esecuzione del contratto;
i controlli che il finanziatore può effettuare sull’esecuzione dell’operazione;
la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento;
il tempo massimo di rimborso.

Copia del contratto deve essere depositato presso il registro delle imprese.
Rispettate tali condizioni, i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore.

LEZIONE XXIV
S.P.A. L’ASSEMBLA NEL SISTEMA TRADIZIONALE

Il legislatore all’interno delle s.p.a. limita la liberà dei soci di progettare come meglio credono la struttura organizzativa della loro società. Il beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali ha comportato che l’organizzazione societaria, è cioè le regole e i meccanismi attraverso i quali viene gestita l’impresa, fosse in linea generale imperativamente stabilita dalla legge, la previsione inderogabile di una pluralità di organi sociali, ciascuno dei quali con una sua specifica competenza® organizzazione corporativa.
Nel sistema originario del codice civile questa linea si traduceva nell’imprescindibile esistenza di tre organi:

l’assemblea, composta dai soci e chiamata a decidere sulle modificazioni del contratto sociale nonché sulla nomina di amministratori e sindaci e sull’approvazione del bilancio
l’organo amministrativo, competente per la gestione dell’impresa sociale
il collegio sindacale, chiamato a vigilare sull’operato dell’organo amministrativo.

L’assemblea è organo sovrano solo nel senso che nomina gli altri organi. La collettività dei soci non può sostituirsi agli amministratori nella gestione né esautorare i sindaci nella funzione di controllo.
I compiti dei sindaci e degli amministratori erano determinati direttamente dalla legge.
La riforma ha confermato questa impostazione.
Al tradizionale sistema latino di amministrazione e controllo che non è più imperativo si sono affiancati altri due sistemi:

quello dualistico, di origine germanica, in cui l’assemblea nomina un organo che, oltre a esercitare le funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede anche a eleggere i componenti dell’organo di gestione e ad approvare il bilancio;
il sistema monistico: in cui l’assemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui interno è costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione.

L’assemblea: è l’unico organo presente con la stessa denominazione e le stesse regole di funzionamento in tutti e tre i sistemi di amministrazione e controllo.
Cambiano solo le specifiche competenze.
L’assemblea rappresenta la collettività dei soci.
La legge distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria.
L’assemblea ordinaria (art 2364):

approva il bilancio;
nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presedente del collegio sindacale;
determina il loro compenso
delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari;
delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea.

L’assemblea straordinaria:

delibera sulle modificazioni dello statuto
sulla nomina sostituzione e sui poteri dei liquidatori
su ogni latra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.

L’organo è in realtà il medesimo e la diversa denominazione serve solo a richiamare l’applicazione di discipline diverse.
Il tipo di assemblea dipende quindi dall’ordine del giorno e nulla vieta che la stessa assemblea sia in parte ordinaria e in parte straordinaria.
Ulteriore distinzione di assemblee è quella tra l’assemblea generale (a cui hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto) e assemblea speciale (intervengono e votano i portatori di categorie speciali di azioni).
La deliberazione assembleare è il frutto di un complesso procedimento che prende avvio dalla convocazione che di regola è fatta dagli amministratori.
Per assicurare ai soci conoscenza dell’avviso questo deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno 15 giorni prima della data.
Le assemblee delle società con azioni quotate debbono essere convocate:

normalmente con 30 giorni di preavviso
con 20 giorni se si tratta di assemblee richieste dalla minoranza
con 15 giorni se si tratta di assemblea convocata per deliberare su atti od operazioni contrastanti la scalata.

L’ordine del giorno deve essere formulato con un grado di analiticità sufficiente a consentire ai soci di scegliere consapevolmente se intervenire o no all’assemblea. L’ordine del giorno fissa la competenza della specifica assemblea.
Gli amministratori possono convocare l’assemblea ogni volta che lo ritengano necessario.
In certi casi però la convocazione è obbligatoria:

una volta l’anno
senza ritardo quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la minor percentuale prevista nello statuto
senza indugio, quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite
contestualmente all’accertamento di una causa di scioglimento per deliberare sulle modalità della liquidazione.

Seconda fase della deliberazione assembleare è lo svolgimento.
L’assemblea è presieduta dalla persona indicare dallo statuto o eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo.
Al presidente spetta verificare la regolarità della costituzione dell’assemblea, accertare l’identità e la legittimazione dei presenti, dirigere lo svolgimento dei lavori e accertare i risultati delle votazioni.
L’assemblea ordinaria è regolarmente costituita con l’intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta.
In seconda convocazione delibera sugli oggetti ce avrebbero dovuto essere trattati nella prima qualunque si la parte rappresentata dai soci partecipanti. Anche in seconda convocazione si delibera maggioranza del capitale presente.
L’assemblea straordinaria invece delle s.p.a. chiuse delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale a meno che lo statuto non richieda una maggioranza più elevata.
Nelle s.p.a. aperte l’assemblea straordinaria è invece regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
Per tutte le s.p.a. in seconda convocazione l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Per talune delibere è prevista una maggioranza rafforzata in ogni convocazione:

esclusione o limitazione del diritto d’opzione che richiede una maggioranza assoluta del capitale;
introduzione e soppressione di clausola compromissoria, richiede i due terzi del capitale sociale;
trasformazione eterogenea: due terzi degli aventi diritto.

All’assemblea non possono intervenire tutti i soci, ma solo quelli titolari di azioni con diritto di voto in quell’ assemblea. I requisiti per la partecipazione variano a seconda che si tratti di società chiuse o aperte, e a seconda che si tratti di società in cui le azioni sono o no in gestione accentrata o dematerializzata.
Se lo statuto nulla prevede è sufficiente che il socio depositi, o quantomeno esibisca all’ingresso in assemblea il titolo azionario nelle società chiuse con titoli non in gestione accentrata o dematerializzata, la certificazione emessa dall’intermediario al titolare delle azioni in società aperte o chiuse in gestione accentrata o dematerializzata.
Lo statuto tuttavia può prevedere il deposito preventivo dei titoli o della certificazione presso la sede della società o in banche indicate, fissando il termine entro il quale debbono essere depositati ed eventualmente prevedendo che non possono essere ritirati prima che l’assemblea abbia avuto luogo.
Lo statuto può inoltre consentire:

l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione;
l’espressione del voto per corrispondenza;

entrambi gli istituti concretano ipotesi di partecipazione diretta all’assemblea,è indiretta nel caso in cui si deleghi qualcuno al voto.
La delega è uno strumento necessario per agevolare la partecipazione dei soci alla vita sociale, possono esservi 4 diverse ipotesi:

la delega occasionale: i soci possono farsi rappresentare da qualcuno in assemblea, deve essere conferita per iscritto e i documenti vanno conservati dalla società. Non possono essere delegati i membri degli organi amministrativi o di controllo né i dipendenti della società. La stessa persona può rappresentare più di 20 soci o, se si tratta di s.p.a. aperte, più di 50, 100 o 200 soci a seconda che la società abbia un capitale non superiore a 5, compreso tra 5 e 25 o superiore a 25 mila €.
la delega gestoria: è quella che, nell’ambito del servizio di gestione di portafoglio di investimento, può essere rilasciata dal cliente alla banca, all’impresa di investimento o alla società di gestione del risparmio.
la delega sollecitata: esclusivo delle società con azioni quotate. Ha come scopo quello di consentire al committente di raccogliere intorno alle sue proposte un numero di adesioni superiori a quello che la disciplina codicistica della rappresentanza consentirebbe.
la delega associativa: strumento anch’esso riservato alle sole società con azioni quotate tramite la raccolta delle deleghe consentita alle associazioni di azionisti che: a) siano costituite con scrittura privata autenticata; b) non esercitino attività di impresa, salvo quelle direttamente strumentali al raggiungimento dello scopo associativo; c) siano composte da almeno 50 persone fisiche ciascuna delle quali proprietaria di un quantitativo di azioni non superiore allo 0.1 % del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto.

La discussione è regolata dal presidente. Nel verbale devono essere riassunte le dichiarazioni dei soci, su loro richiesta.
I soci che partecipano all’assemblea e che riuniscono un terzo del capitale possono chiedere che la riunione sia rinviata a non oltre 5 giorni, se dichiarano di non essere stati sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione.
La votazione non è disciplinata dalla legge direttamente.
Le deliberazioni dell’assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell’assemblea, l’identità dei partecipanti e la loro quota sociale, la modalità di svolgimento e il risultato delle votazioni.
Il verbale deve essere analitico.
Il sistema dell’invalidità delle delibere si articola nei due classici vizi dell’annullabilità e della nullità.
Altro possibile vizio è l’inefficacia che si ha nell’ipotesi in cui il suo oggetto sia estraneo all’organizzazione sociale p.e. incida su diritti individuali di soci o di terzi. Tale vizio può essere fatto valere da chiunque vi abbia interesse e in ogni momento.
Sono cause di nullità:

la mancata convocazione dell’assemblea
la mancanza del verbale
l’impossibilità o illiceità dell’oggetto.

Può essere richiesta da chiunque vi abbia interesse solo entro 3 anni dalla sua iscrizione e deposito nel registro delle imprese.
Possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo l’attività illecite o impossibili.
La disciplina della nullità è oggi estremamente minuziosa:

la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso se questo proviene da un componente dell’organo di amministrazione o di controllo della società ed p idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea.
Non può impugnare per mancata convocazione chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea.
Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente o dal notaio.
La mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva.
La nullità delle deliberazioni non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in sua esecuzione.
La nullità non può essere pronunziata se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.

Si tratta insomma di una nullità sanabile.
L’annullabilità è applicabile alle deliberazioni prese non in conformità della legge o dello statuto. È un vizio residuale che colpisce tutte quelle delibere invalide, ma non rientranti in uno dei casi di nullità.
Le delibere annullabili possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, dagli amministratori e dal collegio sindacale e dal rappresentante comune degli azionisti di risparmio.
Solo i soci che possiedano tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazioni che rappresntino l’1 per 1000 del capitale sociale nelle s.p.a. aperte e il 5% nelle altre sono legittimati a proporre l’azione di annullamento.
Gli altri soci hanno solo diritto al risarcimento del danno cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o alla statuto.
La deliberazione non può essere annullata:

per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che la partecipazione di queste sia stata determinante ai fini delle regolare costituzione dell’assemblea
per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio non siano stati determinanti.
per l’incompletezza o inesattezza del verbale.

Il termine per proporre è di 90 giorni.
L’annullamento ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità.
Regole speciali ancora più restrittive di quelle ordinarie sono stabilite per l’impugnazione di particolari deliberazioni:

l’impugnativa per nullità dell’aumento di capitale, della riduzione del capitale o dell’emissione di obbligazioni non può più essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o nel caso di mancata convocazione 90 giorni dall’approvazione del bilancio dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita.
Nelle s.p.a. aperte non può essere pronunciata l’invalidità delle deliberazioni di aumento del capitale dopo ce sia stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato anche solo parzialmente eseguito.
Le azioni di nullità e annullamento non possono essere proposte nei confronti delle delibere di approvazioni del bilancio dopo l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo.

Ulteriore caso di annullabilità è quello della deliberazione pregiudizievole approvata con il voto determinante di soci che abbiano un interesse in conflitto con quello della società.
La legge non impedisce al socio che si trovi in conflitto di interesse con la società di votare; l’unico limite è quello previsto per gli amministratori che, se soci, non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. Altrimenti il socio è libero di votare, ma la deliberazione è annullabile qualora sussistano congiuntamente due condizioni:

che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per l’assunzione della decisione
che la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società.

LEZIONE XXV
S.P.A.: L’ORGANO AMMINISTRATIVO NEL SISTEMA TRADIZIONALE

L‘organo amministrativo è la gestione dell’impresa che spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazione necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Il nuovo ordinamento impedisce qualsiasi modulazione delle competenze gestorie tra amministratori e assemblea: si è affermato quindi pienamente il modello manageriale.
Tale organo può essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale. In questo secondo caso si forma il consiglio di amministrazione in cui gli amministratori devono attenersi necessariamente e inderogabilmente al cd metodo collegiale.
Il numero degli amministratori è determinato dallo statuto.
Cause di ineleggibilità sono l’interdizione, l’inabilitazione, il fallimento e la condanna a una pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare uffici direttivi.
La presenza di una di tale cause rende invalida la deliberazione di nomina. Diversamente operano le cause di incompatibilità che incidono non sulla validità dell’elezione ma impediscono al soggetto di svolgere contemporaneamente i due ruoli obbligandolo a scegliere o determinando la sua decadenza dall’ufficio incompatibile.
La nomina degli amministratori spetta all’assemblea con sistema maggioritario. Fanno eccezione a questo principio:

la nomina dei primi amministratori nell’atto costitutivo;
la possibilità che lo statuto preveda la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione da parte dei portatori degli strumenti finanziari;
la possibilità che la legge o lo statuto conferiscano la possibilità di nominare uno o più amministratori allo Stato o a enti pubblici, siano o no azionisti della società.

La durata della carica richiede, oltre alla nomina, l’accettazione da parte dell’eletto. Entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l’iscrizione nel registro delle imprese.
Gli amministratori cessano dalla carica:

per decorso del termine;
per morte;
per decadenza: qualora sopravvenga una causa di ineleggibilità;
per revoca da parte dell’assemblea che può intervenire in qualunque tempo salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni, se avviene senza giusta causa;
per rinunzia all’incarico;
negli altri casi previsti dallo statuto: il più noto è la clausola simul stabunt, simul cadent, cioè quella clausola con cui si prevede che, in caso di cessazione dalla carica di uno o più amministratori, automaticamente decada l’intero consiglio e si debba provvedere alla sua integrale sostituzione.

La cessazione per qualsiasi causa deve essere iscritta entro 30 giorni nel registro delle imprese.
La sostituzione degli amministratori cessati dalla carica prima della scadenza per decorso del periodo di nomina segue regole particolari:

se nonostante la cessazione, la maggioranza è sempre costituita da amministratori nominati dall’assemblea, sono questi che provvedono a sostituire i componenti cessati con deliberazione approvata dal collegio sindacale
se invece viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea, quelli rimasti in carica devono convocarla perché provveda alla sostituzione dei mancanti.
se vengono a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori l’assemblea deve essere convocata d’urgenza dal collegio sindacale.

L’incarico di amministratore è per sua natura oneroso:

i compensi spettano ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo e sono stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea;
la rimunerazione è stabilita invece dal consiglio di amministrazione e spetta agli amministratori investiti di particolari cariche.

In caso di amministrazione affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione e sono inderogabilmente vincolate al rispetto del metodo collegiale.
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente se questi non è già stato nominato dall’assemblea.
Il consiglio provvede alla gestione dell’impresa sociale. La legge consente che deleghi proprie attribuzioni a un comitato esecutivo composti da alcuni dei suoi componenti.
La delega di attribuzioni può avvenire solo in favore di componenti del consiglio e può essere:

in favore di un organo delegato collegiale (comitato esecutivo)
in favore di un organo delegato monocratico (amministratore o consigliere delegato)

contenuto, limiti ed eventuali modalità di esercizio della delega sono determinati dal consiglio.
Al consiglio residua un potere-dovere di vigilare sul generale andamento della gestione.
Netta distinzione va fatta tra amministratori esecutivi e quelli non esecutivi, i primi sono impegnati giorno per giorno nella gestione aziendale, i secondi sono reclutati per dare un contributo su aspetti specifici della gestione.

gli organi delegati devono curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione;
il consiglio valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sulla base delle informazioni ricevute, esamina i piano strategici industriali e finanziari della società e valuta il generale andamento della gestione sulla base della relzione degli organi delegati
tutti gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato;
il presidente del consiglio di amministrazione ha un ruolo di cerniera di garanzia tra amministratori esecutivi e non esecutivi.

Effetto delle delega di attribuzioni è una modifica nel regime della responsabilità degli amministratori. Mentre in assenza di deleghe vige il principio per cui tutti gli amministratori sono solidalmente responsabili in caso di deleghe la responsabilità è diversificata:

per le violazioni relative ad attribuzioni proprie del comitato esecutivo o a funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori rispondono solo costoro;
gli amministratori non esecutivi sono solidalmente responsabili con gli esecutivi se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose;
sono inoltre responsabili in caso di inosservanza del dovere di vigilare e valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

La legge non prevede un’analitica regolamentazione dell’iter procedurale per le decisioni consiliari.
Le riunioni possono svolgersi anche con mezzi di telecomunicazione, è invece vietato il voto per rappresentanza.
Le deliberazione prese non in conformità dello statuto o della legge possono essere impugnate:

dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della deliberazione;
dai soci, ma solo se si tratta di deliberazioni lesive dei loro diritti; si applica in tal caso la disciplina dell’annullabilità delle deliberazioni assembleari.

In ogni caso sono fatti salvi i diritti acquisiti da terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
Il potere di rappresentare la società spetta solo a chi abbia avuto la specifica attribuzione di tale potere.
Il potere di rappresentanza della società setta all’amministratore a cui è stato assegnato nell’atto costitutivo, nel silenzio dell’atto si ritiene che competa a ogni amministratore.
Entro 30 giorni dalla nomina, gli amministratori devono provvedere alla relativa iscrizione nel registro delle imprese e, in quella sede, specificare a chi spetta la rappresentanza.
I terzi vengono tutelati dalla previsione dell’inopponibilità della cause di nullità o annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.
Inoltre il soggetto che entra in contatto con la società non ha bisogno di controllare che l’amministratore che ne spende il nome abbia specificatamente i poteri per compiere quel particolare atto; basta verificare che tale soggetto sia munito della rappresentanza legale che, nei rapporti con i terzi, ha portata generale.
La società può liberarsi del contratto solo se dimostra che il terzo in questione ha agito intenzionalmente ai danni della società.
L’amministratore invece potrà essere revocato dalla carica per giusta causa ed essere tenuto al risarcimento del danno se l’atto è pregiudizievole per la società.
Gli amministratori sono tenuti a perseguire gli interessi della società. Egli deve,in caso di conflitto tra i propri interessi e quelli della società, darne comunicazione ai colleghi e ai sindaci. L’informazione non può essere generica ma deve precisare natura, termini, origine e portata dell’interesse. L’esistenza di un interesse personale incide sull’operatività dell’eventuale delega di attribuzioni poichè in tale ipotesi l’amministratore delegato deve astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale.
Gli amministratori devono adempiere ai doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.
Lo standard quindi è duplice: quello generale valsovelo per ogni amministratore e quella rafforzata prevista per i soggetti dotati di particolari competenze che proprio in virtù di queste sono nominati amministratori.
I doveri degli amministratori possono distinguersi in generici e specifici.
Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato e devono adempiere i loro doveri con diligenza: il che significa che è certamente sindacabile il modo in cui gli amministratori prendono le decisioni e che anche lo stesso merito della decisione può essere censurato quando esso sia manifestatamene imprudente o irrazionale.
Per il loro operato gli amministratori non rispondono solo verso la società ma anche verso i creditori e il singolo socio o terzo direttamente danneggiato.
Nei confronti della società gli amministratori rispondono solidalmente per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti. Anche gli amministratori non esecutivi sono sempre responsabili se non hanno osservato gli obblighi di esame e valutazione prescritti.
In mancanza di organi delegati la solidarietà è esclusa solo per l’amministratore che:

sia immune da colpa;
abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio;
e ne abbia data immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

L’azione di responsabilità è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea ordinaria.
Gli amministratori che siano soci non possono votare sulla loro responsabilità.
La deliberazione dell’azione di responsabilità implica l’automatica revoca degli amministratori contro cui è proposta qualora sia presa a voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. L’azione potrà essere deliberata anche con una maggioranza inferiore ma in questo casi gli amministratori contro cui è deliberata restano in carica: il tribunale nominerà, allora, un curatore speciale perché, nell’interesse della società, eserciti l’azione giudiziale contro di loro.
L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’amministrazione dalla carica.
Gli amministratori rispondono poi verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Il presupposto dell’azione è quindi un minus compreso nell’ambito dell’azione sociale.

la rinuncia dell’azione da parte della società non impedisce l’esercizio da parte dei creditori di questa.
La transazione la impedisce, ma può esser impugnata dai creditori sociali con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.
In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità spettano congiuntamente al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario.

Le azioni di responsabilità contro l’amministratore si compiono non solo verso l’amministratore regolarmente nominato ma anche contro colui che si comporta come tale, cioè che pur senza nomina abbiano svolto in modo continuativo e sistematico le funzioni tipiche dell’amministratore.

LEZIONE XXVI
S.P.A.: I CONTROLLI NEL SISTEMA TRADIZIONALE

Il corretto funzionamento delle s.p.a. non può prescindere da un accurato sistema di controlli interni ed esterni sulla gestione e sull’affidabilità delle informazioni.
È quindi necessario che la funzione di controllo sulla correttezza dell’operato dei gestori e sulla sua corrispondenza all’interesse dei soci venga assegnata a un organo a ciò specificatamente deputato. ® il collegio sindacale.
A fianco di tale controllo è poi rimasto quello dell’autorità giudiziaria.
Funzione specifica del collegio sindacale è di vigilare:

sull’osservanza della legge e dello statuto;
sul rispetto dei principi di corretta amministrazione;
in articolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adattato dalla società e sul suo corretto funzionamento.

Nelle sole s.p.a. chiuse che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto può prevedere che il collegio sindacale eserciti anche il controllo contabile.
Anche in caso contrario, tuttavia, il collegio sindacale non è del tutto estraneo alla materia giacchè deve sempre verificare l’assetto contabile della società e il suo corretto funzionamento.
Il cuore delle funzioni del collegio sindacale è rappresentato dal controllo sull’osservanza della legge e dello statuto e dalla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. In entrambi i casi si tratta di un controllo sintetico sull’attività.
Il collegio sindacale si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci;
devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti. Almeno un membro effettivo e uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il ministero della giustizia. I restanti membri devono essere scelti tra gli iscritti agli albi professionali.
Non possono essere eletti alla carica di sindaco e se eletti decadono d’ufficio, art 2399:

coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art 2382 (interdizione, incapacità…)
il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori della società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo.
Coloro che sono legati alla società o alla società da questa controllate da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili o la perdita dei requisiti previsti sono causa di decadenza dall’ufficio di sindaco.
La nomina dei sindaci spetta all’assemblea con sistema maggioritario. Fanno eccezione a questo principio:

la nomina dei primi sindaci nell’atto costitutivo;
la possibilità che lo statuto preveda la nomina di un sindaco da parte dei portatori di strumenti finanziari;
la possibilità che la legge o lo statuto permettano di nominare uno o più sindaci allo Stato o a enti pubblici;

la nomina e la cessazione dei sindaci devono essere iscritti nel registro delle imprese entro 30 giorni.
I sindaci restano in carico per 3 esercizi.
Oltre alla scadenza del termine sono cause di cessazione:

la morte
la revoca da parte dell’assemblea
la rinunzia
la decadenza qualora si verifichi in corso di carica una causa di ineleggibilità oppure quando il sindaco non partecipi senza giustificato motivo alle assemblee o a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo o ancora a due riunioni del collegio sindacale in un esercizio.

In caso di morte o decadenza subentrano i supplenti in ordine di età.
Tre aspetti differenziano i sindaci dagli amministratori:

la durata fissa predeterminata dell’incarico;
la revocabilità solo per giusta causa;
la predeterminazione del compenso per l’intera durata dell’incarico.

I sindaci hanno una serie di poteri e doveri:

devono partecipare alle assemblee nonché alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo. La legge commina la sanzione della decadenza per la protratta assenza ingiustificata.
Il collegio può richiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari; nelle società con azioni quotate questo potere può essere esercitato anche dal singolo sindaco.
Il collegio può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale.
In qualsiasi momento possono procedere ad atti di ispezione e di controllo
Può convocare l’assemblea qualora ravvisi nel suo operare fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.
Deve inoltre indagare sulle denunzie presentate dai soci. In particolare:

Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale
Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentano 1/20 del capitale sociale, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea.

Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione che va depositata presso la sede sociale nei 15 giorni che precedono l’assemblea convocata per il bilancio. Con questo rapporto il collegio riferisce:
a) i risultati dell’esercizio sociale e l’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri;
b) formula le sue osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione;
c) nelle s.p.a. aperte riferisce sull’osservanza delle regole in tema di operazione con parti correlate.
L’organo sindacale opera collegialmente. Il presidente del collegio è nominato dall’assemblea. Le riunioni devono avvenire almeno ogni 90 giorni. L’assenza ingiustificata a due riunioni nell’esercizio comporta la decadenza sanzionatoria. Le riunioni sono regolarmente costituite con la presenza della maggioranza dei sindaci e le delibere assunte a maggioranza assoluta dei presenti.
I sindaci devono adempiere ai loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico. A loro carico sono previste:

la responsabilità esclusiva: qualora non osservino l’obbligo di verità nelle loro attestazioni oppure non conservino il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza in ragione del loro ufficio.
La responsabilità concorrente: rispondono solidalmente agli amministratori per i fato o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

Tale responsabilità presuppone:

che vi sia stato un inadempimento ai loro doveri da parte degli amministratori;
che ciò abbia provocato un danno
che, se i sindaci avessero vigilato con la professionalità e diligenza a loro richiesta, il danno non si sarebbe prodotto;
che i sindaci siano stati inadempienti.

Il controllo contabile:

nelle s.p.a. chiuse può essere esercitato da una società di revisione o anche da persona fisica purchè iscritta nel registro dei revisori contabili istituito presso il ministero della giustizia.
Nelle s.p.a. ad azionariato diffuso deve essere svolto da una società di revisioni, iscritta al medesimo registro, la quale però è soggetta alla disciplina dell’attività di revisione prevista per le società con azioni quotate e alla vigilanza della Consob.
Nelle società con azioni quotate va effettuato da una società iscritta nell’albo speciale tenuto e vigilato dalla Consob.

La vigilanza della Consob sulle società iscritte all’albo speciale è finalizzata a controllarne l’indipendenza e la conservazione dell’idoneità tecnica.
La consob può:

richiedere la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti;
eseguire ispezioni e assumere notizie e chiarimenti dai soci, dagli amministratori, dai sindaci e dai direttori generali della società di revisione;
raccomandare principi e criteri da adottare per la revisione contabile.

L’incarico di controllore contabile è conferito dall’assemblea.
Ha la durata di 3 esercizi e nelle società con azioni quotate può essere rinnovato solo due volte.
Non possono essere incaricati:

i sindaci della società o delle società da questa controllate;
coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art 2382 (interdizione, incapacità…)
il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori della società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo.
Coloro che sono legati alla società o alla società da questa controllate da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita.

Funzioni, doveri e poteri del revisore contabile:

verificare, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione;
verificare se il bilancio dell’esercizio e il bilancio consolidato corrispondono alle risultante delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano.
Esprimere con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato;

Nelle società con azioni quotate il giudizio va sottoscritto dal responsabile della revisione contabile e deve attenersi alla seguente tipologia standardizzata dalla legge:

giudizio senza rilievi se il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato sono conformi alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione;
giudizio (positivo) con rilievi;
giudizio negativo;
impossibilità di esprimere un giudizio.

I soggetti incaricati del controllo contabile sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri.
L’obbligazione del revisore non è di risultato, ma di mezzi, non risponde cioè per il semplice fatto di avere rilasciato giudizio positivo su un bilancio poi risultato falso ma solo se tale giudizio è stato rilasciato senza osservare la perizia e diligenza richiesta a un soggetto altamente professionale.
Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società, i soggetti legittimai a farlo possono denunziare i fatti al tribunale.
Legittimati sono:

i soci che rappresentano il decimo o nelle società aperte il ventesimo del capitale.
L’organo interno di controllo.
Nelle sole s.p.a. aperte il pubblico ministero.

Il tribunale sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti.
Per evitare l’ispezione l’assemblea può sostituire gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.
Se le violazioni sussistono il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni.
Nei casi più gravi il tribunale può giungere fino a revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e a nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
Prima della scadenza dell’incarico l’amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.

LEZIONE XXVII
S.P.A.: I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Il sistema dualistico
Lo statuto può prevedere che l’amministrazione e il controllo siano esercitati invece che da organo amministrativo e collegio sindacale, da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza.
Essenza di questo sistema è la nomina di secondo grado dei componenti del consiglio di gestione che permette una migliore specializzazione dei ruoli.
Comporta anzitutto una modifica nelle competenze dell’assemblea ordinaria:

nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
determina il compensi a essi spettanti se non stabilito dallo statuto;
delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;
nomina il revisore;

inoltre l’assemblea ordinaria:

delibera l’azione di responsabilità contro i gestori;
stabilisce il compenso dei gestori;
approva il bilancio d’esercizio in caso di sua mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza o qualora lo richieda almeno n terzo dei componenti del consiglio di gestione o di quello di sorveglianza;
tutte gli altri casi in cui l’assemblea ordinaria è competente anche nel sistema tradizionale.

Per quanto riguarda invece l’assemblea straordinaria non vi sono differenze.

Il consiglio di gestione è disciplinato dalle stesse disposizioni che si applicano agli amministratori nel sistema tradizionale.
Se non diversamente disposto, le norme del codice che fanno riferimento agli amministratori trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione.
Il consiglio di gestione rappresenta nel sistema dualistico ciò che rappresenta l’organo amministrativo in quello tradizionale.
La gestione dell’impresa quindi spetta esclusivamente al consiglio di gestione.
È organo necessariamente collegiale: i suoi componenti, anche non soci, devono essere almeno due. All’interno del consiglio non sembra possa essere costituito un comitato esecutivo.
Le regole sulla nomina sono analoghe a quelle del sistema tradizionale.
Alle cause di ineleggibilità degli amministratori si aggiunge quella ulteriore data dalla carica di consigliere di sorveglianza della società.
La durata della carica non può eccedere i tre esercizi.
Come la nomina dei gestori spetta al consiglio di sorveglianza così anche la loro revoca. Può avvenire in qualunque tempo, ma se manca la giusta causa il gestore revocato ha diritto al risarcimento del danno.
La responsabilità dei componenti del consiglio di gestione è regolata come quella degli amministratori.
Il consiglio di sorveglianza è l’organo che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le competenze che nel sistema ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle dell’assemblea. Il consiglio di sorveglianza:

nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina anche il compenso;
approva il bilancio di esercizio;
esercita le funzioni di cui all’art 2403 cioè: vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo, e contabile adottato dalla società e nel suo concreto funzionamento.
Promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;
Presenta la denunzia al tribunale;
Riferisce per iscritto almeno una volta all’anno all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e i fatti censurabili;
Se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione.

Non può mai esercitare il controllo contabile che è sempre svolto dal revisore esterno.
La disciplina applicabile a tale organo è in parte data da disposizioni specifiche che in parte deroga e in parte ripetono quanto previsto nel sistema ordinario in tema di collegio sindacale, da disposizioni che oprano specifici rinvii alla disciplina del collegio sindacale o del consiglio di amministrazione, da norme del codice civile che fanno riferimento ai sindaci e trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di sorveglianza.
Disciplina decisamente di difficile interpretazione.
Il numero dei componenti è determinato dallo statuto e non può comunque essere di numero inferiore a tre. Questa spetta all’assemblea.
I soci che siano componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.
La durata è sempre di 3 esercizi e sono rieleggibili.
Almeno un componente del consiglio deve essere eletto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Non può essere eletto chi:

si trova nelle condizioni previste dall’art 2382;
è componente del consiglio di gestione;
è legato alla società o alle società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d’opera retribuita che ne comprometta l’indipendenza. Non possono quindi essere eletti solo se tale rapporto ne comprometta l’indipendenza.

Non è in alcun modo ripresa la non eleggibilità dei parenti dei coniugi…
Il consiglio di sorveglianza opera secondo il metodo collegiale. Il suo presidente è eletto dall’assemblea e lo statuto ne determina i poteri.
Il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni anche utilizzando mezzi di telecomunicazione.
È regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei membri.
Per le impugnazioni si applicano le norme previste per le decisioni del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, possono dunque essere impugnate dai consiglieri di sorveglianza assenti o dissenzienti. La deliberazione di approvazione del bilancio di esercizio può essere impugnata anche dai soci.
I componenti del consiglio possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e devono partecipare alle assemblee. Non è richiamata la decadenza sanzionatoria.
Il consiglio di sorveglianza:

può chiedere ai gestori notizie anche con riferimento a società controllate sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può anche scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate;
in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte dei gestori il consiglio deve convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge.

I componenti del consiglio devono svolgere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico. Sono inoltre responsabili solidalmente con i gestori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.
Come nel modello tradizionale, il consiglio di sorveglianza subisce variazioni in relazione alla società con azioni quotate.
Non possono essere eletti:

coloro che si trovano nelle condizioni previste all’art 2382;
il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4 grado degli amministratori della società e gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini degli amministratori delle società da questa controllate;
coloro che sono legati alla società da rapporti di lavoro autonomo o subordinato o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.

Alle ordinarie competenze del consiglio si aggiunge quella di vigilare sull’adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate per rispettare gli obblighi informativi.
Nelle società con azioni quotate il consiglio di sorveglianza è tenuto a comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti.
I gestori devono riferire tempestivamente al consiglio di sorveglianza sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società.

Il sistema monistico
Caratteristica di questa struttura organizzativa è la nomina di secondo grado dei componenti del comitato di controllo chevengono scelti dal consiglio di amministrazione nel suo ambito tra coloro che sono in possesso di determinati requisiti.
L’assemblea non presenta alcuna particolarità rispetto al modello tradizionale.
All’organo amministrativo si applicano le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori; ai suoi componenti, se non diversamente disposto, si applicano le norme del codice che fanno riferimento agli amministratori.
Tipica dell’organo amministrativo nel sistema monistico è la sua pluripersonalità: è infatti necessariamente un collegio composto da almeno tanti membri quanti sono i componenti del comitato di controllo più uno.
Almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in ossesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci.
La determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione spetta al consiglio di amministrazione. Nelle s.p.a. aperte il numero dei componenti del comitato non può essere inferiore a tre. Componenti del comitato possono essere solo gli amministratori:

in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza;
che non siano membri del comitato esecutivo e ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche e comunque non svolgano, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dell’impresa sociale o di società che la controllano e ne sono controllate.

Almeno uno dei componenti deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
Il comitato per il controllo sulla gestione:

elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei componenti, il presidente;
vigila sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile;
svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione;

ha pertanto compiti di vigilanza ridotti rispetto a quelli degli organi di controllo negli altri due sistemi.
Il comitato non può esercitare il controllo contabile che è sempre affidato a un revisore esterno.
Delle norme sul collegio sindacale sono espressamente dichiarate applicabili in quanto compatibili solo:

l’art 2404 in tema di frequenza delle riunioni, dei quorum e verbalizzazione;
l’art 2405 in tema di partecipazione alle riunioni degli altri organi sociali;
l’art 2408 in tema di denunzia di irregolarità da parte dei soci.

Per tutti gli altri aspetti la disciplina va rinvenuta tra quella degli amministratori e quella dei sindaci.
Nelle società con azioni quotate, l’atto costitutivo deve stabilire limiti al cumulo degli incarichi e contenere le clausole necessarie ad assicurare che un membro effettivo sia eletto dalla minoranza.
Le cause di ineleggibilità ricalcano quelle dell’art 2399 salvo la lettera c) che è stata così riformulata:
coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da rapporti di lavoro autonomo o subordinato o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. In sostanza l’ineleggibilità scatta anche se il rapporto non è continuativo.
Il comitato di controllo è tenuto a comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione.
Gli organi delegati devono riferire tempestivamente e con periodicità trimestrale, al comitato di controllo sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società.
I componenti del comitato di controllo possono anche individualmente chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
Può procedere inoltre in qualsiasi momento ad atti di ispezione o di controllo.
Possono, infine, chiedere al presidente la convocazione del comitato, indicando gli argomenti da trattare; la riunione deve essere convocata senza ritardo.

Fonte: http://ecoways.altervista.org/appunti/Dir_Comm/2_Presti_Rescigno.doc

Sito web da visitare: http://ecoways.altervista.org/

Autore del testo: non indicato nel documento di origine

Nota : se siete l'autore del testo sopra indicato inviateci un e-mail con i vostri dati , dopo le opportune verifiche inseriremo i vostri dati o in base alla vostra eventuale richiesta rimuoveremo il testo.

Parola chiave google : Corso diritto commerciale riassunto libro presti rescigno volume 1 tipo file : doc

Corso diritto commerciale riassunto libro presti rescigno volume 1