Il lavoro pubblico in italia riassunto

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Il lavoro pubblico in italia riassunto

Il Lavoro Pubblico in Italia
Umberto Carabelli e Maria Teresa Carinci, Cacucci, 2010

PARTE PRIMA: La Riforma della P. A. e del Lavoro Pubblico in Italia
Capitolo 2: Privatizzazione e Contrattualizzazione dei Rapporti di Lavoro e Nuovi Assetti Giuridici dell’Organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni

1. Il Lavoro Pubblico in Italia: Cenni Storici
In Italia la configurazione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici delle Amministrazioni Pubbliche come rapporto di pubblico impiego affonda la sue radici nel periodo post-unitario. La concezione di fondo è quella del rapporto di immedesimazione organica (il pubblico impiegato abilitato a manifestare la volontà della P.A. ed agire per conto di essa). In origine l’incarico di funzionario era onorario, in seguito sarà prevista la remunerazione. Non può esistere una sovrapposizione fra il rapporto alle dipendenze della P.A. e quello alle dipendenze di datori privati. Il pubblico impiego nel periodo fascista (e poi anche nel primo periodo repubblicano, la Cost. confermava ciò negli artt. 97-98) aveva questi caratteri:

duplicità di rapporti: organico (inserimento nell’ufficio, che giustifica l’esercizio di poteri) e di servizio, (svolgimento di una prestazione lavorativa);
non ha fondamento contrattuale, ma deriva da atto unilaterale di nomina;
è disciplinato da leggi e regolamenti e la sua gestione avviene attraverso atti amministrativi;
l’impiegato è soggetto ad una subordinazione di tipo gerarchico (non a una subordinazione tecnico-funzionale come il dipendente privato) alla quale corrispondeva una supremazia speciale da parte della P.A;
il pubblico impiegato non può vantare diritti soggettivi perfetti nei confronti della amministrazione datrice di lavoro ma solo interessi legittimi.

Le mutazioni sociali e politiche degli anni 60-70 (primi governi di centro sinistra a partecipazione socialista) fanno emergere un diverso atteggiamento nei confronti del lavoro pubblico. Si riscontrano mutamenti dell’esperienza sindacale (sindacalismo di tipo autonomo e corporativo) e lo Stato non resta indifferente a tali mutamenti abolendo il divieto di sciopero per i dipendenti della P.A. e attribuendo a quest’ultimi diritti sindacali sostanzialmente corrispondenti a quelli previsti nel settore privato. La dottrina inizia a riflettere sulla rigidità del sistema: basti pensare alla inadeguatezza della immedesimazione organica rispetto all’enorme quantità di dipendenti pubblici che svolgono prestazioni a rilievo puramente interno, parificabili a quelle di qualsivoglia lavoratore del settore privato. A ciò si aggiunge il riconoscimento della natura privatistica del rapporto di lavoro alle dipendenze degli Enti pubblici economici.
Si delineano così nuove interpretazioni atte a favorire, a Costituzione immutata, processi di riforma che avvicineranno la disciplina del pubblico impiego a quella del lavoro subordinato privato. Nel 1983 viene dettata una più organica e generale disciplina sui diritti sindacali e sulla contrattazione collettiva, la quale viene formalmente investita di una competenza regolativa su numerose materie del rapporto di lavoro (altre restano esplicitamente riservate alla legge). La contrattazione collettiva (come già accadeva in precedenza) non viene riconosciuta idonea a produrre accordi direttamente efficaci sui rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici: gli accordi una volta siglati dovevano essere recepiti con atto unilaterale.
Il decennio successivo vede il fallimento della nuova disciplina: la selezione dei soggetti sindacali abilitati alla negoziazione prescindeva da una verifica sul campo della loro effettiva rappresentatività; il riparto di competenze tra legge e contrattazione risultava poco chiaro; la necessità del recepimento con atto unilaterale esponeva frequentemente all’intervento demolitivo della magistratura; inoltre il regime pubblicistico del rapporto di pubblico impiego, con le sue rigidità burocratico-gestionali, appare un ostacolo ad una più flessibile gestione del personale. Tutti fattori che fanno emergere la necessità della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego.

2. La Lunga e Tormentata Riforma del Lavoro Pubblico: dalla Legge Amato alla Legge Brunetta
La vigente disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle P.A. è il risultato di un processo iniziato nel 1992. Di questo processo evolutivo possono individuarsi 5 fasi: nelle prime due sono stati definiti i tratti essenziali della riforma secondo il metodo della sperimentazione operativa, mentre nelle altre fasi successive vi sono stati i perfezionamenti e le correzioni di rotta (inclusa la riforma Brunetta del 2009, benché sia stata presentata come una riforma “radicale”). Prima di esaminare le varie fasi appare opportuno sottolineare le finalità perseguite dal legislatore (art. 1 D.Lgs. 165/2001):

accrescere l’efficienza delle P.A., principalmente attraverso la modernizzazione e lo snellimento delle regole giuridiche e organizzative di funzionamento dell’apparato amministrativo;
razionalizzare il costo del lavoro pubblico, soprattutto attraverso la riforma del sistema di contrattazione collettiva, la quale diviene l’unico strumento cui compete la definizione delle retribuzioni dei dipendenti pubblici privatizzati. Viene posto un argine a quei fenomeni (leggi e leggine) che concedevano abitualmente in passato trattamenti economici migliorativi ai lavoratori pubblici, per finalità politico-clientelari;
realizzare una migliore utilizzazione delle risorse umane, attraverso la garanzia di pari opportunità di lavoro, nonché sulla formazione professionale.

La riforma del lavoro pubblico, pur avendo ampia estensione, non ha portata generale in quanto ha lasciato assoggettati al regime pubblicistico alcune categorie (polizia, magistrati, diplomatici, docenti universitari, ecc.).

3. Le 5 fasi della Riforma
1° FASE. È segnata dal D.Lgs. 29/1993 (che attua una legge delega del ’92) e dai vari decreti correttivi emanati nello stesso anno. Si ricerca soprattutto la modernizzazione del sistema amministrativo italiano, rendendo più efficiente ed efficace l’attività delle P.A. in favore dei cittadini. Tuttavia la spinta riformatrice è venuta anche da alcuni fattori “esterni”: la crisi della Prima Repubblica, la necessità di ridimensionare la spesa pubblica italiana, la necessità di rientrare nei parametri di Maastricht. Gli aspetti essenziali della prima fase furono:

privatizzazione = riconduzione del lavoro pubblico sotto le leggi che governano il lavoro privato;
contrattualizzazione = i rapporti individuali di lavoro sorgono dal contratto individuale/contratto collettivo, e non più dall’atto pubblico unilaterale di nomina;
conservazione di una disciplina speciale per alcuni istituti meritevoli di una tutela specifica;
ambiti di esclusione della privatizzazione e contrattualizzazione dei dirigenti di prima fascia (che restano al regime pubblicistico), definizione del principio di separazione tra potere politico e dirigenziale; introduzione del sistema di verifica dei risultati di siffatta attività gestionale dirigenziale da parte dei nuclei di valutazione e previsione di una corrispondente responsabilità per i dirigenti;
avvio di un nuovo sistema di relazioni sindacali e contrattazione collettiva, che si proclama fondato sul principio di libertà sindacale e contrattuale ma invece mantiene il parametro del controllo della Corte dei Conti sia sulla spesa contrattuale sia indirettamente sui contenuti negoziali;
riparto di giurisdizione = affidamento alla magistratura ordinaria della piena giurisdizione in relazione alle controversie inerenti ai rapporti di lavoro, ad esclusione di una serie di materie (che restano al G.a.).

La riforma del legislatore, pur supportata da autorevoli fondamenta teoriche (Giannini), non ha riscosso immediatamente un generale consenso: anzi i dubbi si sono tradotti ben presto in eccezioni di costituzionalità, si eccepì il presunto contrasto dei principi fondanti della riforma e l’art. 97 Cost. (si riteneva che esso imponeva la necessaria disciplina pubblicistica dei rapporti di lavoro), un’altra eccezione fu sollevata per la parte in cui si definiva l’ambito di esclusione della privatizzazione e contrattualizzazione (esclusione per i dirigenti di prima fascia, inclusione per i dirigenti di seconda fascia). Ma furono risolte le eccezioni in entrambi i casi perorando la tesi per la quale l’art. 97 lascia al legislatore la scelta su quale regime utilizzare per perseguire il buon andamento dell’Amministrazione.

2° FASE. Si sostanzia in una legge delega del ’97 e una serie di d.lgs. fino al 1998 volti ad integrare, modificare e correggere il D.Lgs. 29/1993. A questa fase possiamo ricondurre anche il D.Lgs. 165/2001 il quale, pur non essendo un vero e proprio testo unico, ne ha svolto e svolge tuttora la funzione tipica, in quanto in essa è riordinata e riunificata l’intera disciplina emanata nel corso delle prime due fasi e su di esso sono stati effettuati tutti gli interventi modificativi ed integrativi delle successive 3 fasi. Questa seconda fase oltre che da esigenze di correzione è stata sollecitata anche da alcuni fattori esterni: la riforma del decentramento amministrativo (con funzioni e compiti passati dallo Stato centrale a Comuni, Prov., Reg.) e la semplificazione amministrativa. Gli aspetti significativi di questa seconda tappa evolutiva sono:

estensione della privatizzazione agli atti di “bassa” o micro-organizzazione (determinazioni concernenti organizzazione degli uffici e le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro) . Mentre la c.d. macro-organizzazione (linee fondamentali di organizzazione degli uffici, dotazioni organiche, determinazione degli uffici più importanti) resta disciplinata dalla disciplina pubblicistica;
estensione della privatizzazione e contrattualizzazione ai rapporti di lavoro dei dirigenti di prima fascia, ed introduzione di un ruolo unico della dirigenza articolato in 2 fasce, nonché introduzione del principio della temporaneità e della rotazione degli incarichi; accentuazione della distinzione tra funzione di indirizzo degli organi di governo e funzione di gestione amministrativa dei dirigenti; più puntuale meccanismo di verifica dei risultati; introduzione del meccanismo di spoils system per gli incarichi dirigenziali;
revisione dei meccanismi legali di accertamento della rappresentatività dei sindacati dei lavoratori per l’ammissione alla contrattazione collettiva, e ridefinizione del procedimento di stipula dei contratti collettivi per renderlo il più possibile libero e simile al sistema del settore privato;
introduzione della possibilità per le amministrazioni di ricorrere ai contratti di lavoro flessibile.

Le eccezioni di incostituzionalità sollevate dopo il primo processo evolutivo furono di grande aiuto nella fase introduttiva del secondo processo evolutivo: venne ribadita la legittimità costituzionale di intervenire con legge ordinaria che riservi alla legge la regolazione del nucleo essenziale dell’organizzazione amministrativa e ad altre fonti la restante parte dell’organizzazione amm. e dei rapporti di lavoro. Infatti ciò accade per gli atti di micro-organizzazione (regolamentati da una disciplina privatistica) e gli atti di macro-organizzazione che, essendo espressione di interessi pubblicistici di particolare rilievo, restano disciplinati dalla disciplina pubblicistica. Come abbiamo visto viene sancita l’estensione della privatizzazione e contrattualizzazione anche per i dirigenti di prima fascia: come nella prima fase non abbiamo incostituzionalità perché rientra nella discrezionalità del legislatore disegnare l’ambito di estensione. Va infine ricordato che in questa fase il sistema dei controlli subisce interventi di riordino: i controlli vengono spostati a valle dell’attività, e così tale strumento diventa non più repressivo ma “collaborativo”, volto a promuovere una corretta gestione pubblica.

3° FASE. La terza fase ha il suo epicentro nella L. 145/2002 la quale interviene modificò profondamente il D.Lgs. 165/2001 nella parte relativa alla disciplina del rapporto dirigenziale. Tale provvedimento legislativo è stato letto da parte della dottrina come una contro-riforma, con cui il potere politico ha mirato a riacquisire il controllo sulla dirigenza, attraverso una maggiore incidenza sull’attività gestionale amministrativa. Gli aspetti significativi di siffatta controriforma sono stati:

riconduzione dell’attribuzione degli incarichi dirigenziali ad un provvedimento unilaterale (al contratto con il dirigente resta riservato solo il trattamento economico);
introduzione principio della responsabilità del dirigente per inosservanza direttive dell’organo politico;
eliminazione del termine minimo di 2 anni di durata dell’incarico – gli incarichi di breve durata esasperano il loro carattere fiduciario, col rischio di perdita di autonomia e imparzialità dei dirigenti.

Tutto ciò ha portato a rendere meno praticabile l’idea originaria (perseguita dalla due riforme precedenti) di metter il manager pubblico a confronto con le logiche di mercato.

4° FASE. Tale fase, sviluppatasi fino alla metà del 2008 (fino alla caduta del governo Prodi), è caratterizzata da una serie di provvedimenti legislativi che hanno ancora ritoccato il D.Lgs. 165/2001. A parte il primo intervento (che vedremo costituisce una marcia indietro rispetto alla precedente fase, relativamente agli incarichi dirigenziali), i successivi hanno l’intento comune di incidere in senso fortemente limitativo sulla spesa pubblica, anche per via della pressione degli organi di controllo comunitari. Sono per lo più interventi di semplice messa a punto, spesso incidenti su aspetti marginali. Gli interventi nel dettaglio:

il primo attiene dunque alla materia degli incarichi dirigenziali, in relazione alla loro durata si è tornati alla fissazione di un limite minimo pari a tre anni, e di un limite massimo pari a cinque;
la seconda serie di interventi riguarda la materia della contrattazione collettiva, rispetto alla quale vengono rivisti e resi più certi nella tempistica alcuni passaggi della procedura che conduce alla firma del contratto nazionale di comparto. Si introducono anche vincoli per la contrattazione integrativa;
un terzo gruppo di interventi riguarda il problema della diffusione, anche nel settore pubblico, dei contratti di lavoro subordinato di tipo temporaneo e di lavoro autonomo, soprattutto nelle forme delle collaborazioni coordinate e continuative. Ciò va visto parallelamente alla scelta del legislatore nelle Finanziarie a partire dal 1997 di bloccare in larga misura il turn-over, per contenere la spesa pubblica, impedendo alle amministrazioni (soprattutto locali e in difficoltà economica) di bandire i concorsi necessari per coprire i posti di ruolo. A fronte di tale necessità si fece largo uso dei contratti di lavoro autonomo per l’approvvigionamento di personale. La presa di coscienza di tale fenomeno che aumentava, e dei rischi che potevano derivare per l’efficienza delle P.A., e considerando che non era assicurato un risparmio dall’uso di questi contratti, condussero ad una politica di limitazione degli stessi.

La P.A. per rinnovarsi e modernizzarsi ha però bisogno di riaprire i canali di reclutamento e ringiovanire il proprio personale, anche per innestare nuove competenze. Quindi è importante la riattivazione di un regolare turn over. La stabilizzazione dei lavoratori precari operata a partire dalla Finanziaria del 2007 ha comunque sollevato critiche per via della semplificazione delle modalità selettive previste.

5° FASE. Questa fase (col cambio di maggioranza dal 2008), come la precedente, è contrassegnata da un notevole dinamismo legislativo. Stavolta gli interventi non si susseguono a carattere occasionale, ma si inquadrano all’interno di un progetto organico. La nuova fase ha il suo fulcro nell’emanazione del D.Lgs. 150/2009 emanato in attuazione della Legge delega 15/2009. La riforma Brunetta (spesso enfatizzata dal ministro della Funzione Pubblica anche con messaggi comunicativi “aggressivi”: scoprire assenteisti e fannulloni, ecc.) mira all’ottenimento di riduzione del costo del lavoro, incrementi della produttività e miglioramenti dell’efficienza delle strutture pubbliche.
Le misure più “sponsorizzate” dal nuovo governo furono quelle relative alla riduzione dell’assenteismo tramite più intensi e accurati controlli delle assenze per malattia. Accanto ad esse si collocano altre misure in materia di relazioni sindacali: da un lato quelle sulla riduzione delle prerogative sindacali (permessi, aspettative) e dall’altro lato quelle modificative di alcuni aspetti delle procedure e dei controlli sulla contrattazione collettiva, specialmente integrativa. Ancora, nella prospettiva di riduzione dei costi e di miglioramento dell’efficienza, vi sono alcune disposizioni legislative finalizzate a riduzione degli organici e quelle in materia di lavoro a tempo parziale (il precariato pur conservando una generale indicazione di sfavore viene ammesso per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali). Accanto a questi strumenti si colloca l’estensione degli obblighi di trasparenza, pubblicità e imparzialità in materia di reclutamento e di concessione di incarichi alle società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali.
Sempre nell’ottica di promuovere il principio di trasparenza viene imposto alle P.A. di pubblicare su propri siti web le retribuzioni dei dirigenti, i tassi di assenza e di maggiore presenza del personale, ed ancora ulteriori informazioni relative ai tempi medi di pagamento relativi agli acquisti di beni, servizi e forniture, nonché i tempi medi di definizione dei procedimenti e di erogazione dei servizi. Gli obiettivi più significativi della riforma:

rendere più rigorosa la responsabilità del dirigente, attribuendogli poteri più ampi, maggiore autonomia e meno vincoli, ma sottoponendolo a un più pregnante sistema di valutazione;
migliorare la produttività del lavoratore pubblico, assoggettando la sua prestazione ad una valutazione più puntuale, concedendo da un lato l’erogazione di incentivi, premi e scatti, dall’altro sanzioni;
accrescere la disciplina e il rispetto delle regole del rapporto di lavoro (l’etica professionale);
riorganizzare le procedure di contrattazione collettiva;
imporre vincoli di trasparenza e consentire ai cittadini di poter adire in giudizio v/ le P.A. nel caso di violazione degli standard qualitativi ed economici o in caso di violazione degli obblighi informativi.

Da ciò emerge che le finalità perseguite dalla riforma sono integrative e specificative rispetto a quelle delle precedenti fasi: il legislatore si è mosso comunque in continuità con gli obiettivi precedenti.
Nel D.Lgs. 150/2009 vi sono alcuni articoli che modificano il D.Lgs. 165/2001 e altre disposizioni sono autonome. Visti gli obiettivi, passiamo ora ai principali contenuti della riforma:
→ il primo insieme di disposizioni sono le previsioni in materia di contrattazione collettiva. Gli obiettivi sopra menzionati, sono stati perseguiti oltre che tramite una ridefinizione del rapporto tra fonte legale e contrattuale, anche mediante una compressione del potere regolativo della contrattazione collettiva e un’estensione dell’area riservata alla legge alla disciplina di molteplici istituti del rapporto di lavoro pubblico. Il D.Lgs. pur confermando che con la contrattazione collettiva determina diritti e obblighi del rapporto di lavoro e le materie relative alle relazioni sindacali, ha vietato la negoziabilità dei poteri gestionali del dirigente/manager, in materia di micro-organizzazione e gestione dei rapporti di lavoro (quindi gestione del personale e risorse umane). Il D.Lgs. 150 ha poi ridefinito alcune norme della procedura negoziale, per rendere più penetrante da un lato in sede di contrattazione nazionale, l’intervento dell’attore politico rispetto all’agenzia negoziale e dall’altro di ampliare e rendere più efficace il controllo dei costi contrattuali mediante un ampliamento delle funzioni della Corte dei Conti. Un’altra innovazione riguarda la riduzione del numero degli attuali comparti di contrattazione. La riforma comprende 4 disposizioni per cui il sistema contrattuale prevede che il timone resti nelle mani dell’attore pubblico sia a livello nazionale, sia a livello decentrato: le prime 2 disposizioni riguardano la contrattazione nazionale, prevedono la possibilità per le amministrazioni, di erogare anticipazioni in caso di ritardo nel rinnovo dei CCNL; le altre due riguardano la contrattazione integrativa e prevedono che alla scadenza della sessione negoziale (cioè quando non si raggiunga un accordo sulla stipulazione di un contratto collettivo integrativo) l’amministrazione interessata può provvedere in via provvisoria sulle materie oggetto del mancato accordo fino alla successiva sottoscrizione;
→ un secondo insieme di disposizioni riguarda il nuovo sistema di valutazione. Esso è concepito come strumento obbligatorio e generale di misurazione del funzionamento delle P.A. e del personale, in quanto volto ad operare nei confronti delle performance non solo dei dirigenti ma anche di tutti gli altri lavoratori. Il sistema è gestito da più soggetti che hanno il compito di verificare specifici parametri (Commissione per la valutazione = compiti di indirizzo; Organismi indipendenti = istituiti presso ogni amministrazione hanno concrete funzioni di valutazione – ma a parte tali funzioni valutative in realtà ogni dirigente è chiamato a svolgere le funzioni di valutazione v/ il personale a lui assegnato). La misurazione della performance costituisce solo un assaggio del complessivo ciclo di gestione della performance che va dalla definizione degli obiettivi da raggiungere, fino alla rendicontazione dei risultati. Questa generale strategia fondata sulla valutazione della performance è strettamente intrecciata con l’adozione del principio meritocratico come criterio gestionale essenziale;
→ un ulteriore ambito di intervento legislativo riguarda la trasparenza. Vengono potenziati i vincoli di pubblicità a carico delle P.A. Il principio di trasparenza è connesso all’esercizio delle funzione di controllo;
→ centralità assoluta assumono le previsioni in materia di autonomia della dirigenza, dalla politica e dal contropotere sindacale, di valutazione e responsabilità del dirigente e soprattutto di poteri manageriali. L’autonomia del dirigente rispetto alla politica viene rafforzata attraverso una serie di istituti che vedremo. Per quanto riguarda l’autonomia rispetto le pressioni sindacali attraverso la sottrazione dall’ambito della disciplina sindacale degli atti di macro-organizzazione. Una novità importante è il potenziamento dei poteri manageriali del dirigente: partecipazione alle determinazione delle risorse e dei profili professionali necessari per svolgere i compiti istituzionali propri delle strutture di appartenenza, potere/dovere di valutare il personale addetto ai propri uffici (dovere che implica la responsabilità dello stesso dirigente per mancata ottemperanza agli obblighi di vigilanza) e di esercitare a sua volta il potere disciplinare;
→ l’ultimo importante gruppo di disposizioni attiene la disciplina del rapporto di lavoro. Accanto alla nuova disciplina in tema di valutazione, premi e merito si colloca una disciplina in materia di concorsi, trasferimenti e mobilità e quelle in materia di progressioni economiche e di carriera (con la quale il legislatore ha eliminato alcune incertezze interpretative emerse in passato). L’insieme di norme più corposo è quello in materia disciplinare: è stato riformulato il procedimento disciplinare e regolati i rapporti con l’eventuale procedimento penale a carico del dipendente. Si è assegnato formalmente una parte del potere disciplinare al dirigente, per le infrazioni più gravi si conferma invece l’istituzione di una ufficio competente per i procedimenti disciplinari, e sono state introdotte nuove figure di illecito disciplinare, contemplando l’erogazione della sanzione massima (il licenziamento) in numerosi casi (aggiuntivi rispetto quelli previsti dai contratti collettivi).

3.5.4. e 3.5.5. Considerazioni Conclusive sulla Riforma del 2009
Conclusioni. L’intervento del 2009 non ha alterato il preesistente assetto generale in materia di lavoro pubblico. Sono rimasti infatti i caratteri fondamentali delle riforme maturate nelle varie fasi:

separazione tra decisioni politiche e gestione degli apparati amministrativi;
attribuzione al dirigente pubblico di funzioni manageriali comparabili a quelle del dirigente privato e privatizzazione dei poteri dirigenziali di gestione degli uffici e del lavoro (rimanendo gli atti di macro-organizzazione disciplinati da un regime pubblicistico). Tale potenziamento della posizione del dirigente pubblico è servita per renderlo più autonomo e per rafforzare la sua responsabilità gestionale;

privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico e conseguente assoggettamento alla regola contrattualistica (collettiva e individuale) soprattutto in materia retributiva;

razionalizzazione del costo del lavoro.

Il legislatore del 2009 si è proposto di correggere, rafforzare, ed integrare gli aspetti che nell’esperienza passata si erano rilevati più deludenti e deficitari in relazione ai risultati raggiunti. Il nuovo intervento ha comunque introdotto alcune soluzioni forti che sollevano preoccupazioni sull’impatto che queste potranno avere nel predetto sistema, valutabili solo dopo un congruo periodo di applicazione, anche se fin d’ora alcune sono evidenti:

concezione manageriale fondata più sull’autorità che sul confronto tra dirigente, sindacato e dipendenti, viste le previsioni in materia di poteri dirigenziali, di contrattazione integrativa e di esercizio dei poteri disciplinari;
le norme sulla non negoziabilità dei poteri dirigenziali di organizzazione di uffici e del lavoro, per quanto giustificabili in virtù dell’eccessiva disponibilità dei dirigenti di disporre in via negoziale le proprie prerogative organizzative, rischiano di irrigidire il sistema di relazioni sindacali in sede decentrata;
eccessivo rigore di alcune sanzioni;
norme per cui il dirigente è vincolato a esercitare il potere disciplinare v/ i propri dipendenti che è un’anomalia rispetto al settore privato dove tale potere è esercitato dal dirigente (su delega del datore) con discrezionalità, e dove a volte la sola “minaccia” di sanzione può avere risultati più positivi sulla gestione del personale. Tale discrezionalità non spetta oggi al dirigente pubblico, che è costretto al procedimento disciplinare dinanzi un’infrazione del lavoratore. Un esercizio inflessibile del potere disciplinare può non essere idoneo a stimolare nei lavoratori un atteggiamento attivo e partecipativo.

5. Il Sistema delle Fonti
A partire dalla prima fase della riforma e fino ad oggi – con una scelta di fondo che non è più stata messa in discussione nelle sue linee portanti – il rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., così come succede per il lavoro privato, è soggetto alle regole poste dalle fonti normative gerarchicamente ordinate previste dall’ordinamento (Costituzione, leggi e atti aventi forza di legge, regolamenti); dai contratti collettivi (quadro, di comparto, integrativi) e, con le precisazioni di cui si darà conto, dal contratto individuale di lavoro.

5.1 e 5.2 Il Contratto Collettivo e Fonti Normative Statuali
La contrattualizzazione introdotta nel 92-93 implica che la regolamentazione del rapporto di lavoro pubblico sia demandata, oltre che alle fonti normative del nostro sistema, al contratto collettivo e al contratto individuale di lavoro. Inizialmente sorsero alcune perplessità circa la costituzionalità di una legge che demandasse al contratto di dettare regole in materia di lavoro pubblico: presunto contrasto con l’art. 97 che esplicitamente ricordava che i l’organizzazione dei pubblici uffici (c.d. marco-organizzazione) devono essere disciplinati per legge (e in base a essa, da regolamenti e atti amministrativi). La Corte Cost. ha però respinto quest’obiezione e ha ritenuto che la contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti sia pienamente conforme alla Costituzione in quanto organizzazione e rapporto di lavoro sono due aspetti distinti e quindi l’art. 97 si riferirebbe solo al profilo organizzativo (quindi la riserva di legge si riferirebbe solo a quest’ultima).
Sulle fonti normative statuali non si registra in tema di lavoro pubblico nessun particolare problema: qui è il principio gerarchico che regola i rapporti tra fonti (Cost., fonti primarie e secondarie). Le principali fonti regolative, sono comunque la legge e il contratto collettivo (mentre il contratto individuale ha margini circoscritti).

5.3 La Ripartizione delle Competenze Regolative fra Legge e Contratto

Artt. 2 e 40 D.Lgs. 165/2001

La questione più importante in tema di fonti è la ripartizione delle aree di competenza fra legge e contratto collettivo. L’ultima riforma ha prodotto una restrizione dell’ambito di competenza del contratto collettivo a fronte di una estensione dell’area demandata alla legge (rilegificazione) e ai poteri organizzativi e gestionali della dirigenza (anche se siffatta estensione non comporta una ripubblicizzazione).

competenza generale del contratto collettivo: disciplina rapporto di lavoro e relazioni sindacali.
competenza generale della legge: disciplina l’organizzazione amministrativa nelle sue linee essenziali (macro-organizzazione: organizzazione degli uffici, modi di conferimento delle titolarità degli uffici, dotazioni organiche, ecc.); inoltre la legge ha competenza generale per tutte le materie estranee al rapporto di lavoro e come tali coerentemente sottratte alla competenza della contrattazione collettiva (es. responsabilità dei singoli operatori nell’espletamento delle procedure amministrative o procedimenti di accesso al lavoro).
area intermedia: è accettato che fra la disciplina del rapporto di lavoro e gli atti di macro-organizzazione esiste un territorio intermedio in cui si esplica il potere dirigenziale di definire e gestire l’organizzazione degli uffici (atti di micro-organizzazione) e il potere dirigenziale di gestire il complesso dei rapporti di lavoro che a quegli uffici fanno capo, esercitando i poteri (privatistici) del datore di lavoro. La questione è sapere se in tale ambito (soggetto alle regole del diritto privato) esiste o meno una competenza regolativa del contratto collettivo. La risposta ci viene dall’ultima riforma (che supera il carattere generico del precedente divieto –– contemplato dal D.Lgs. 165): è precluso al contratto collettivo di disciplinare e limitare i poteri dirigenziali di micro-organizzazione e di organizzazione del lavoro (gestione dei rapporti).
Nonostante i divieti generici del D.Lgs. 165 nella versione precedente alla riforma precludevano l’intervento della contrattazione collettiva lasciando il potere di organizzazione degli uffici (micro-organizzazione) alla dirigenza, la prassi avallata dalla dottrina è andata in un’altra direzione: c’è stato un ampio intervento dei contratti collettivi, con conseguente drastica compressione dei poteri manageriali di organizzazione. La riforma del D.Lgs. 165 ha precisato che il contratto collettivo non può intervenire in materia di micro-organizzazione. Anche per quanto riguarda il potere di organizzazione del lavoro e di gestione i rapporti di lavoro c’era la stessa situazione fra divieto generico del D.Lgs. 165 e prassi. Con le modifiche apportate dal D.Lgs. 150/2009 viene esplicitamente sancito il divieto per la contrattazione collettiva. Cosa s’intende per organizzazione del lavoro? Secondo l’opinione più accreditata e più conforme alla lettera e allo spirito della riforma (anche se da una parte della dottrina è criticata perché comprimerebbe troppo gli spazi del contratto collettivo) si tratterebbe del risultato dell’esercizio dei tipici poteri datoriali di gestione dei rapporti di lavoro, compreso il potere direttivo.
L’art. 40 co. 1 ammette infine che la fonte collettiva possa intervenire, nei limiti previsti dalla legge, in materia di sanzioni disciplinari - valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio – mobilità - progressioni economiche. Ci sono poi diversi istituti con i quali la legge interviene direttamente sottraendo ulteriore terreno al contratto collettivo, come vedremo.

5.4 Meccanismi di Salvaguardia a Difesa delle Aree di Competenza della Leg. e del Cont. Coll.
Secondo i principi generali le clausole del contratto collettivo che siano in contrasto con la legge sono da considerarsi nulle. Come la nullità anche la sostituzione automatica delle clausole è un istituto di generale applicazione: essa è possibile però solo quando le regole poste dalla legge siano sufficientemente dettagliate e specifiche, altrimenti forzatamente dovrà aversi la nullità.
In passato vigeva il principio per cui le leggi (o comunque le fonti normative, anche di rango secondario) che introducessero regole destinate al solo lavoro pubblico erano da ritenersi derogabili dai contratti collettivi successivi, salvo che contenessero un’espressa previsione in senso contrario. Questo meccanismo consentiva in via generale al contratto collettivo di riappropriarsi degli spazi che il legislatore tentava di sottrargli. Tale regola è oggi capovolta ed è sostituita dal principio della inderogabilità salvo espressa previsione contraria.

5.5 La Riserva di Competenza al Contratto Collettivo in Materia di Trattamento Economico
Nella disciplina precedente al 2009 era opinione condivisa che il trattamento economico fosse materia riservata al contratto collettivo. Questo principio è fatto salvo dalla riforma. Però ricordare che in materia economica il raggio d’azione del contratto collettivo è in qualche modo circoscritto, sia direttamente dalla legge e sia dai poteri dirigenziali: la legge stabilisce con quale modalità la contrattazione possa procedere alla ripartizione delle risorse su base meritocratica; e il datore può intervenire per alcuni casi per fissare in via unilaterale il trattamento dei lavoratori, anticipando gli esiti della contrattazione collettiva (es. dopo 60 gg dall’entrata in vigore della Finanziaria che dispone in materia di rinnovo dei contratti collettivi incrementi di stipendio, tali incrementi possono essere erogati in via provvisoria previa deliberazione dei rispettivi comitati di settore).

5.6 Il Ruolo del Contratto Individuale e il Principio di Parità di Trattamento
La contrattualizzazione del lavoro alle dipendenze della P.A. dovrebbe implicare il riconoscimento anche al contratto individuale di un ruolo costitutivo e regolativo del rapporto di lavoro. Quanto al primo aspetto è indubitabile che il rapporto di lavoro nasca oggi da un contratto (e non più dall’atto di nomina). Quanto al secondo la portata regolativa è quella messa più in dubbio poiché essa deve confrontarsi con il principio di parità di trattamento contrattuale (sconosciuto al settore privato e che qui trova ragione per garantire l’imparzialità della P.A.). In base a tale principio ogni lavoratore ha la pretesa a vedersi riconosciuto lo stesso trattamento degli altri dipendenti di pari livello. Tale principio implica che il contratto individuale non abbia una vera portata regolativa: gli è precluso introdurre una disciplina differenziata, peggiorativa o migliorativa del rapporto di lavoro, ma deve limitarsi a dare applicazione/richiamare le regole previste dalla legge e dal contratto collettivo (e nella prassi ciò succede non solo in materia retributiva).

5.7 Specialità della Disciplina ed Interessi Pubblici
La disciplina legislativa del rapporto di lavoro alle dipendenze delle P.A. è una disciplina speciale rispetto a quella del settore privato, perché deve attuare i principi costituzionali (in primo luogo il principio del buon andamento ed imparzialità dell’Amm. e di accesso al pubblico impiego mediante concorso, fissati dall’art. 97 Cost.) e permettere alla P.A. di perseguire i pubblici interessi affidati alle sue cure.

6. La Ripartizione delle Competenze Legislative tra Stato e Regioni
Com’è noto il nuovo art. 117 Cost. individua le materie riservate alla legislazione esclusiva dello Stato, le materie di legislazione concorrente (principi = Stato; normativa di dettaglio = Regioni), e la potestà regionale esclusiva (per ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato). A quale dei tre gruppi ascrivere il diritto del lavoro? La tesi prevalente ritiene che spetti allo Stato la competenza esclusiva sulla disciplina del rapporto di lavoro e del diritto sindacale (rientrerebbero nella voce “ordinamento civile”) e alla competenza concorrente la disciplina del mercato del lavoro (politiche attive e passive del lavoro e regole per la salvaguardia della salute e della sicurezza dei lavoratori, rientra in “tutela e sicurezza del lavoro”). Ma la questione si complica quando si fa riferimento al lavoro pubblico, perchè spetta alle Regioni dettare regole in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa regionale. Ma cosa s’intende? Le regole in tema di macro-organizzazione (quindi si opterebbe per il significato di organizzazione in un senso stretto) oppure anche quelle di micro-organizzazione (si opterebbe per un significato di organizzazione in senso largo), oppure anche quelle in materia di organizzazione del lavoro (e dunque la disciplina in materia di personale)? Se tutti gli ambiti appena menzionati fossero intesi allora la potestà regionale esclusiva potrebbe intervenire al di fuori di qualsiasi limite fissato dalla legge dello Stato!
Sulla questione della ripartizione delle competenze non c’è unanimità di vedute. Secondo alcune recenti pronunce: potestà legislativa esclusiva statale = tutti gli aspetti della regolamentazione del lavoro pubblico ricondotti alle regole privatistiche (disciplina del rapporto di lavoro e delle relazioni sindacali compreso l’assetto delle fonti e il sistema della contrattazione collettiva, nonché la micro-organizzazione e l’organizzazione del lavoro); potestà legislativa esclusiva regionale = tutti i restanti aspetti sottratti alla privatizzazione (macro-organizzazione e gli altri istituti estranei al rapporto di lavoro). Nonostante la giurisprudenza costituzionale, visto che comunque non emerge un criterio netto e sicuro, restano delle incertezze.
Al possibile conflitto Stato-Regioni ha tentato di ovviare la L. delega 15/2009 (il d.lgs. 150 l’ha attuata) stabilendo da un lato (quanto al metodo) che i decreti legislativi previsti dalla delega fossero adottati in parte “previa intesa” e in parte “previo parere” della Conferenza unificata Stato-città e Stato-Regioni, e dall’altro (quanto ai contenuti), che i d.lgs. devono specificare le disposizioni rientranti nella competenza esclusiva dello Stato e quelle concernenti principi generali dell’ordinamento giuridico, ai quali si adeguano le Regioni. Nonostante questo intervento non si è riuscito a risolvere l’annosa questione. Sul primo aspetto sono emersi contrasti fra Governo e Conferenza, soprattutto per il coinvolgimento degli enti territoriali nel determinare le risorse per gli incrementi retributivi. Sul secondo aspetto, il d.lgs. 150 fa questa specificazione, però evoca i “principi generali dell’ordinamento ai quali si adeguano le Regioni”: i principi generali non sono presenti nell’art. 117 Cost., ma sono più volte richiamati dalla Corte Cost. come limiti della legislazione regionale (pur con critiche della dottrina), ed essi consentono al legislatore nazionale di intervenire ampiamente su diverse materie. Ciò rende il d.lgs. 150 una indeterminata limitazione della potestà legislativa regionale. È presente inoltre una clausola di “cedevolezza”, per cui dal 31-dic-2010 (termine entro il quale le Regioni erano tenute ad adeguarsi ai principi generali dell’ordinamento) si applicano le disposizioni dello stesso decreto, e ciò anche per la disciplina di dettaglio, fino all’emanazione della normativa regionale.

7. La Dirigenza: Centralità del Principio di Separazione fra Politica e Amministrazione
La riuscita del disegno riformatore avviato negli anni ’90 richiedeva che la dirigenza assumesse effettiva autonomia rispetto al potere politico nella gestione dell’apparato amministrativo (questo era già stato previsto dall’art. 97 Cost. nel sancire il principio di imparzialità dell’azione amministrativa). Tuttavia l’obiettivo di separazione fra politica e amministrazione è rimasto in larga parte irrealizzato sia per le continue ingerenze della politica sia per l’incapacità della stessa dirigenza a rivendicare una effettiva indipendenza.
Tra i problemi che hanno minato l’autonomia della dirigenza, non deve essere trascurata la difficoltà di operare una netta distinzione tra i compiti attribuiti al vertice politico e quelli assegnati ai dirigenti. Ciò era aggravato dal fatto che spesso le direttive impartite agli organi dirigenziali erano caratterizzate da eccessiva genericità che rendeva difficile una puntuale individuazione degli obiettivi e da non impedire alla politica interventi nella gestione amministrativa. Il legislatore del 2009, tenendo particolarmente in considerazione questo problema, è intervenuto dimostrando di aver finalmente compreso che non vi può essere da parte dei dirigenti alcuna responsabilità senza autonomia, e che quest’ultima dipende dalla puntuale individuazione dei risultati da realizzare nell’esercizio della propria gestione. Ecco la ragione delle novità introdotte in materia di programmazione degli obiettivi per cui gli organi di indirizzo politico sono chiamati a formulare ogni 3 anni (tramite un documento programmatico detto piano della performance) prima dell’inizio di ogni esercizio gli obiettivi, generali e strategici, da definire in collaborazione con l’amm. che dovrà poi concretamente raggiungerli: essi saranno vagliati per controllare la conformità con le risorse disponibili e verificare la loro concreta raggiungibilità. Il legislatore ha dettato i criteri per guidare l’attività di programmazione. Lo svolgimento dell’attività di programmazione degli organi politici è assicurata da un meccanismo sanzionatorio.
La disciplina degli incarichi dirigenziali non poteva rimanere estranea dalla riforma. Il legislatore ha introdotto una riserva di fonte legale, visto che ha vietato l’intervento della contrattazione collettiva sulla materia del conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali (in quanto in tal modo si esclude che la materia sia oggetto di negoziazione tra le parti). Vengono inoltre introdotte una serie di norme ispirate all’obiettivo di evitare condizionamenti esterni: la più importante è quella che vieta il conferimento di incarichi a soggetti che nei due anni precedenti abbiano ricoperto cariche o rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con partiti politici o organizzazioni sindacali. Questa causa di incompatibilità è circoscritta ai soli incarichi di direzione di strutture deputate alla gestione del personale (perché è stato il settore più esposto a condizionamenti). Il rischio che attraverso lo strumento degli incarichi esterni vengano aggirate le regole in tema di incompatibilità (rischio che tuttora perdura: non si è realizzata una riduzione degli incarichi conferiti a soggetti esterni all’amm., il limite quantitativo è rimasto quello) pare comunque attenuato dalle generali modifiche introdotte nella procedura di conferimento degli incarichi, per i quali oltre che i criteri delle capacità e delle attitudini professionali, occorre tenere presente dei risultati ottenuti, delle esperienze di direzione eventualmente maturate all’esterno, delle specifiche competenze organizzative. In più in base al principio di trasparenza è imposto all’Amm. di rendere noti all’esterno il numero e la tipologia di posti disponibili, i criteri di scelta ecc., e che in caso di accesso alla qualifica dirigenziale di prima fascia, la metà dei posti disponibile sia assegnata tramite concorso.

7.3 Le Regole in Tema di Conferma e Revoca degli Incarichi
Per rafforzare la distinzione tra funzioni di indirizzo politico e funzione di gestione amministrativa, il D.Lgs. 150/2009 ha ridotto ulteriormente l’applicazione dello spoils system (incarichi dirigenziali la cui cessazione avviene in modo automatico a seguito del cambiamento del vertice politico) ai soli incarichi di Segretario generale di ministero, di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente (la cui cessazione avviene automaticamente decorsi 90 gg dal voto di fiducia del nuovo Governo). Prima dell’ultima riforma lo spoils system era considerato legittimo (dalla Corte Cost.) solo nei confronti dei dirigenti in posizione apicale (esclusi i dirigenti non apicali). Nei confronti delle altre figure dirigenziali, le nuove norme stabiliscono che la revoca anticipata dell’incarico o il recesso del rapporto di lavoro da parte dell’amministrazione possa avvenire solo in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi (che sia accertato tramite il sistema valutativo) e previa contestazione con necessaria instaurazione del contraddittorio.
Per quanto riguarda il rinnovo dell’incarico, seppur condizionato alla verifica dei risultati, resta libero, nel senso che anche in presenza di valutazione positiva si può liberamente non procedere al rinnovo: quindi ampia discrezionalità riconosciuta al vertice politico (prima vi era il previo parere obbligatorio conforme del Comitato dei Garanti, oggi c’è solo una interpellanza non vincolante).

7.4 L’Ampliamento dei Poteri Dirigenziali
L’obiettivo di fare del dirigente un soggetto pienamente responsabile, è stato realizzato dal legislatore ampliandone i poteri. Innanzitutto chiamando i dirigenti ad una maggiore partecipazione nella individuazione delle risorse e dei profili professionali dell’ufficio che sono chiamati a dirigere e dei cui risultati sono chiamati a rispondere (bisogna tenere conto delle proposte dei dirigenti nella programmazione triennale del fabbisogno di personale). Nella stessa prospettiva si colloca il riconoscimento in favore dei dirigenti di importanti funzioni in materia di mobilità, individuale e collettiva, del personale assegnato ai relativi uffici (il trasferimento dei dipendenti può essere disposto solo previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici il cui personale è o sarà assegnato; inoltre i dirigenti saranno tenuti a rilevare eventuali eccedenze di personale, per le quali potranno rispondere per danno erariale). Tutto ciò al fine di inquadrare l’azione dirigenziale nel rapporto autonomia-responsabilità e innescare un circolo virtuoso capace di migliorare i livelli di efficienza. Potere valutativo del personale e poteri di vigilanza sul personale per il rispetto degli standard qualitativi e quantitativi fissati dall’amm. A tutto ciò va aggiunto un inasprimento del sistema sanzionatorio che possiamo dire rientra nella “discrezionalità” del dirigente, limitato comunque dal rispetto degli obblighi contrattuali.

8. Le Tensioni sul Fronte del Rapporto tra Poteri Dirigenziali e Contropotere Sindacale
Ai problemi di difetto di autonomia nei confronti del potere politico si aggiunge la diffusa tendenza ad inquadrare le prerogative dirigenziali all’interno delle logiche sindacali, condizionandone il concreto esercizio ai risultati del confronto sindacali (i sindacati in poche parole contrattano quali poteri il dirigente dovrà esercitare).
In passato il fenomeno della negoziabilità dei poteri gestionali e/o regolativi del dirigente era tacitamente ammesso (il dirigente poteva perfino negoziare con le organizzazioni sindacali aspetti di micro-organizzazione). La riforma, con la ferma intenzione di arginare la progressiva invasione da parte della contrattazione collettiva, e nell’ottica di salvaguardare le prerogative dirigenziali riguardanti l’organizzazione degli uffici e del lavoro e restituire piena autonomia decisionale, ha operato la scelta di sottrarre i poteri dirigenziali di organizzazione degli uffici e del lavoro (micro-organizzazione) da qualsivoglia tipo di incidenza sindacale. I poteri dirigenziali di micro-organizzazione continuano ad essere di natura rigorosamente privatistica ma a differenza di quanto accade nel settore privato, non è ammessa la loro disponibilità in sede di contrattazione collettiva, e tanto meno è ammessa la possibilità che la contrattazione nazionale possa prevedere forme partecipative (tranne la mera informazione).

Capitolo 3: Il Sistema di Valutazione delle Performance delle Strutture, della Dirigenza e del Personale nella Riforma della Pubblica Amministrazione

1. e 2. Valutazione e Misurazione – Obiettivi, Risultati e Performance
La riforma del 2009 ha posto un complesso sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti, alternativo e non sostitutivo dei noti meccanismi di monitoraggio e valutazione dei costi-rendimenti-risultati, destinato a:

garantire legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa (controllo di regolarità amministrativa e contabile);
verificare efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto costi-risultati (controllo di gestione);
valutare le prestazioni del personale con qualifica dirigenziale (valutazione della dirigenza);
valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, dei programmi e di altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico (valutazione e controllo strategico).

L’introduzione di un sistema valutativo conferma l’ormai consolidata e condivisa volontà del legislatore per un’amministrazione orientata al risultato. Ma resta il paradosso dell’introduzione tramite autorità esterna di strumenti interni, che tracciano una rotta fissa che risulta incompatibile con la molteplicità delle strutture interne astrattamente configurabili. Da qui il rischio di ineffettività dell’intero sistema, il rischio di ridurre a mero adempimento formale ciò che dovrebbe informare e animare la cultura interna dell’organizzazione.
Oggetto di valutazione è la c.d. performance, cioè il grado con cui un sistema (organizzato o semplice) realizza gli obiettivi definiti e ad esso assegnati (in via autonoma o eteronoma). Emerge lo stretto rapporto tra definizione degli obiettivi e misurazione delle performance: la definizione della “mission” istituzionale (obiettivi istituzionali, che mergono dall’art. 3 " miglioramento qualità servizi, valorizzazione merito, trasparenza risultati, soddisfacimento dell’interesse) è il presupposto per l’attivazione dei sistemi di valutazione della performance, e questi a loro volta costituiscono un pretesto per la ridefinizione ragionata di quelle stesse priorità e strategie.

3. Ciclo di Gestione delle Performance, Definizione degli Obiettivi e Piano di Performance
Fulcro del sistema di valutazione della performance è il c.d. “ciclo di gestione della performance”(CGP), la cui caratteristica essenziale è la ciclicità, o più esattamente la circolarità tra le fasi che lo compongono. Esso ha inizio con una prima fase caratterizzata da un lato dalla definizione e assegnazione degli obiettivi che si intendono raggiungere, dalla correlata individuazione dei risultati attesi, nonché dalla specificazione degli indicatori, e per altro verso dalla correlata allocazione delle risorse disponibili. Ad essa segue una seconda fase dedicata al monitoraggio e alla valutazione della performance, sulla base degli indicatori predefiniti: viene quindi verificato il grado di raggiungimento dei risultati perseguiti e viene avviato un sistema premiale che valorizzi il merito. Terza e ultima fase è la rendicontazione sociale ed istituzionale dei risultati conseguiti (accountability).
Base del CGP è l’individuazione degli obiettivi. In base all’art. 5 gli obiettivi sono programmati su base triennale ma concretamente devono essere riferibili ad un arco temporale determinato, di norma un anno (da qui emerge la distinzione tra obiettivi intermedi e obiettivi finali). Gli obiettivi sono definiti dagli organi di indirizzo politico amministrativo, sentiti i vertici dell’amministrazione, e devono essere:

coerenti con gli obiettivi di bilancio;
rilevanti e pertinenti rispetto ai bisogni della collettività, alla missione istituzionale e alle strategie;
specifici e misurabili al fine di consentire una valutazione interna ed esterna;
correlati alla quantità e alla qualità delle risorse disponibili;
commisurati a valori di riferimento standard;
confrontabili con gli andamenti triennali della produttività della stessa amministrazione.

Gli obiettivi vanno formalizzati entro il 31 Gennaio in un documento programmatico denominato Piano della Performance (PP), dove dovranno essere analiticamente menzionati gli obiettivi strategici e operativi, quelli assegnati al personale dirigenziale, quelli intermedi e finali, e gli indicatori per la misurazione della performance. L’amministrazione deve trasmettere il PP alla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CVTI) ed al Ministero dell’Economia. In caso di mancata adozione del PP per inerzia o inadempimento dei dirigenti, è vietato erogare la retribuzione di risultato.

4. Il Sistema di Misurazione e Valutazione della Performance, la Relazione sulla Performance
Attraverso i sistemi di controllo di gestione presenti nell’amministrazione, gli organi di indirizzo politico (anche grazie ai dirigenti) verificano periodicamente l’andamento della performance durante il periodo di riferimento. La verifica annuale delle performance (organizzativa e individuale) è invece affidata al Sistema di Misurazione e Valutazione della performance, il quale va adottato da ciascuna amm. con un apposito provvedimento. Esso mira a verificare efficacia, efficienza, economicità dell’azione amministrativa, al fine di ottimizzare anche attraverso interventi correttivi il rapporto costi-risultati. Tali sistemi inoltre definiscono gli elementi costitutivi del processo di valutazione e la definizione delle procedure di conciliazione e integrazione con i documenti di programmazione finanziaria e di bilancio. Con la riforma del 2009 è stata prevista in sostituzione dei vecchi sistemi di controllo interni una nuova struttura tecnica permanente, l’Organismo indipendente di valutazione della Performance (a cui è anche affidato il controllo strategico – vedi par. 1): è un istituto, composto da uno/tre membri in possesso di determinati requisiti e nominati dall’organo di indirizzo politico, che deve essere costituito in ciascuna amministrazione, che ha la funzione di monitorare e elaborare una relazione complessiva relativa al complessivo sistema di valutazione, ma anche altre, come comunicare agli organi di controllo eventuali anomalie, convalidare la relazione sulla performance, supervisionare al meccanismo di assegnazione dei premi, proporre la valutazione dei dirigenti di vertice, rilevare la valutazione del personale dal proprio superiore gerarchico.
Come viene valutata la performance? La performance organizzativa viene valutata attraverso il grado di incidenza delle politiche pubbliche attuate sulla soddisfazioni finale dei bisogni della collettività; la performance dirigenziale, viene valutata attraverso la valutazione delle competenze professionali e manageriali espresse; la performance del personale, viene valutata attraverso la valutazione delle competenze e i comportamenti professionali ed organizzativi [artt. 8 e 9].
All’esito del percorso di valutazione, e comunque entro il 30 giugno, deve essere redatta la Relazione sulla performance deputata evidenziare, con riferimento all’anno precedente, i risultati organizzativi ed individuali raggiunti rispetto agli obiettivi programmatici e alle risorse, evidenziando eventuali scostamenti.
Analizziamo, nell’ambito del sistema di misurazione e valutazione della performance, il ruolo degli organi di indirizzo politico-amministrativo e dei dirigenti. Ai primi compete emanare le direttive contenenti gli indirizzi strategici, definire il piano di performance e la relazione in collaborazione con i vertici dell’amm., verificare il raggiungimento degli obiettivi. I dirigenti invece costituiscono i soggetti passivi ed attivi di valutazione; questi sono valutati dai meccanismi di misurazione e sono chiamati a valutare la performance individuale del personale che risulta a costoro legalmente assegnata.

5. La Commissione per la Valutazione, la Trasparenza e l’integrità delle PA
La Commissione per la Valutazione, Trasparenza e Integrità delle P.A. è composta da 5 soggetti nominati tramite un procedimento complesso per salvaguardarne l’indipendenza di giudizio (su impulso del Ministro per la P.A., di concerto col Ministro per l’attuazione del programma di Governo, previo parere favorevole delle Commissioni Parlamentari competenti). Essa ha il compito di indirizzare e coordinare l’esercizio indipendente dei sistemi di valutazione, e di assicurare la comparabilità e visibilità degli indici di andamento gestionale (art. 13). Per trasparenza s’intende la piena accessibilità alle informazioni su ogni aspetto dell’organizzazione e della gestione di una P.A. Per integrità è inteso il rispetto delle norme (legalità) ma anche l’elemento culturale da voler sviluppare nella dimensione professionale e personale del pubblico dipendente.

7. Osservazioni Conclusive
Dal nuovo modello si evince: rinnovata centralità della fase di definizione e assegnazione degli obiettivi e la rendicontazione sociale del grado di raggiungimento degli obiettivi previsti.

PARTE SECONDA: La Dirigenza Pubblica
Capitolo 4: Organizzazione e Poteri Datoriali del Dirigente Pubblico

1. Il Principio di Distinzione tra Politica e Amministrazione
Uno dei punti cardine della riforma è la distinzione funzionale tra politica e amministrazione. L’attribuzione delle attività di indirizzo politico e di controllo agli organi politici, e la contestuale assegnazione dei compiti relativi al concreto svolgimento delle attività amministrative e di gestione ai dirigenti, serve a definire le rispettive competenze. I dirigenti hanno un’autonomia operativa nell’esercizio dei loro poteri, nell’ambito degli obiettivi fissati dal vertice politico. Essi esercitano due tipi di poteri, assoggettati ad un diverso regime giuridico:

poteri pubblici, nello svolgimento dell’attività amm. mirante al soddisfacimento di interessi pubblici;
poteri del privato datore di lavoro, relativi all’organizzazione e alla gestione dei rapporti di lavoro.

2. Il Ruolo Datoriale del Dirigente Pubblico
L’applicazione del principio della distinzione tra politica ed amministrazione comporta che gli organi politici definiscono la c.d. macro-organizzazione (linee fondamentali di organizzazione degli uffici, le dotazioni, ecc.) mentre i dirigenti adottano le determinazioni riguardanti la micro-organizzazione (organizzazione degli uffici, misure relative alla gestione dei rapporti di lavoro). Nell’ambito delle rispettive aree di competenza organizzativa (micro e macro-organizzazione) politici e dirigenti cooperano nella realizzazione degli obiettivi tra loro connessi: gli obiettivi “finali” dell’amministrazione, definiti dall’organo politico, si traducono per il dirigente in autonomi obiettivi dell’organizzazione.
In dottrina per capire meglio questo rapporto tra politica e amministrazione, si ricorre al binomio imprenditore-datore: l’imprenditore sarebbe l’organo politico in quanto opera nella sfera del principio di libertà di individuazione degli obiettivi finali; il datore sarebbe invece il dirigente che è sottoposto ad una disciplina privatistico-contrattuale di cui deve tener conto nella determinazione dei suoi obiettivi strumentali.

3. Funzioni della Dirigenza e Poteri Datoriali
Le funzioni dirigenziali si articolano in incarichi di dirigenza di prima fascia e incarichi di dirigenza di seconda fascia (artt. 16 e 17). I dirigenti degli uffici dirigenziali generali (o di prima fascia) concorrono alla definizione dell’indirizzo politico-amministrativo, adottano atti e provvedimenti amministrativi, esercitano i poteri di spesa e quelli di acquisizione delle entrate rientranti nella competenza dei propri uffici, decidono sui ricorsi gerarchici, hanno il potere di conciliazione nel corso delle liti, curano i rapporti con le altre amministrazioni. I dirigenti di seconda fascia svolgono analoga funzione consultiva nei confronti dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali, formulando proposte e pareri, curano l’attuazione dei progetti e delle gestioni ad essi assegnati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, adottando atti e esercitando poteri d spesa e acquisizione delle entrate, ed inoltre svolgono i compiti che gli vengono delegati dai dirigenti di prima fascia. La differenziazione appena menzionata riguarda solo l’esercizio da parte dei dirigenti di potestà pubbliche; per quanto riguarda il profilo di dirigente quale privato datore di lavoro le differenze sono: ai dirigenti di prima fascia spetta proporre le risorse e i profili professionali necessari ai compiti dell’ufficio (anche al fine della redazione del documento programmatico triennale), attribuire ai dirigenti gli incarichi e le responsabilità, definire gli obiettivi e distribuire le risorse, dirigere, controllare e coordinare l’attività dei dirigenti di seconda fascia, ed esercitare nei confronti di eventuali inerzie sia il potere sostitutivo sia quello sanzionatorio; i dirigenti di seconda fascia invece dirigono, coordinano e controllano l’attività degli uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, esercitando eventualmente il potere di sostituzione, gestiscono e valutano il personale e le risorse assegnate ai propri uffici, gestiscono i meccanismi di assegnazioni di premi e indennità, concorrono all’individuazione delle risorse e delle capacità professionali.
L’esercizio delle funzioni dirigenziali può essere delegato sia al dirigente generale sia a quello di seconda fascia, sia al dipendente che non abbia qualifica dirigenziale (per questa ultima ipotesi sono previste delle restrizioni: la delega può riguardare solo alcuni tipi di competenze, solo con atto scritto e solo per un periodo determinato e per comprovate ragioni di servizio). Accanto a queste figure va segnalata la figura del vicedirigente che svolge funzioni vicarie. In realtà questa previsione è rimasta oggi lettera morta: laddove tale figura fosse istituita, la delega di funzioni sarebbe strumento residuale a cui ricorrere solo se manca il vicedirigente.

3.1 L’Organizzazione degli Uffici
Come visto nella seconda fase, la Corte Cost. ritenne legittimo con l’art. 97 Cost. il nuovo modello previsto dal legislatore del ’97 che portava ad una coesistenza fra regime pubblicistico e privatistico per la regolamentazione dell’organizzazione amministrativa. Tale assetto pone un problema, non ancora chiarito neppure dalle ultime modifiche legislative: fissare una linea di demarcazione tra le due aree organizzative. Molte sono state le soluzioni interpretative proposte, alcune volte ad ampliare l’area a regime pubblicistico, altre a riconoscere più ampi margini all’autonomia privatistica delle amministrazioni. Una tesi in particolare sembra possa salvaguardare sia le garanzie per i cittadini (salvaguardate dalla disciplina pubblicistica), sia quella flessibilità necessaria per l’organizzazione (garantita dalla disciplina pubblicistica): il livello di organizzazione rimesso alle fonti pubblicistiche è quello la cui definizione è in grado di incidere in maniera sostanziale sui modi in cui l’attività amministrativa sarà esercitata e su quali finalità saranno perseguite (riparto delle competenze giustificato da ragioni di interesse pubblico); laddove invece la distribuzione dei compiti fra le diverse strutture non incide sulla cura dell’interesse pubblico ma bensì si risolve unicamente nella definizione delle modalità operative per svolgere le attività, si verserà nell’area della organizzazione a regolamentazione privatistica. Questa ripartizione viene a coincidere con la definizione degli uffici dirigenziali di livello generale, mentre le decisioni organizzative poste dai dirigenti, rappresentano l’esercizio di poteri del datore di lavoro.
Sostanzialmente condivisa la riconduzione dell’area della micro-organizzazione (quindi alla disciplina privatistica) delle determinazioni concernenti il funzionamento degli uffici.

3.2 L’Organizzazione del Lavoro
Per organizzazione del lavoro s’intende quella attività di coordinamento complessivo della totalità delle prestazioni lavorative in vista del risultato finale cui è preordinata l’organizzazione. In base all’art. 5 le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, perciò l’organizzazione del lavoro è ricondotta alle prerogative datoriali, assimilata all’organizzazione degli uffici, sottraendola alla contrattazione collettiva. La gestione del personale affidata al dirigente deve essere effettuata nel rispetto di alcuni criteri fissati dal legislatore: la pari opportunità per l’accesso al lavoro ed il trattamento sul lavoro (art. 7), la formazione (art. 7-bis).
Una novità introdotta dalla riforma del 2009, abbiamo visto, è la possibilità per i dirigenti di partecipare all’elaborazione del documento di programmazione triennale del fabbisogno di personale (i dirigenti generali o di prima fascia formulano le proposte circa risorse e profili professionali necessari allo svolgimento dei compiti cui sono proposti, mentre i dirigenti di seconda fascia concorrono a tali proposte).
Decisamente più significativo è il ruolo assegnato ai dirigenti in relazione al sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche: oltre a svolgere una funzione di supporto agli organi politici nella verifica dell’andamento della performance, i dirigenti hanno competenza in ordine alla misurazione e valutazione annuale della performance individuale dei dipendenti.
È inoltre importante il ruolo dei dirigenti quali gestori della flessibilità. A tal proposito può considerarsi il ricorso alla delega di funzioni che permette un maggiore coinvolgimento del personale rispetto all’attuazione di obiettivi condivisi. Nella stessa direzione la previsione di posizioni organizzative (introdotte dalla contrattazione collettiva) al fine di favorire dinamiche organizzative flessibili nelle P.A. In questo contesto si collocano anche l’utilizzo delle tipologie contrattuali flessibili e il ricorso al lavoro autonomo, che sono comunque assoggettati a limiti di disciplina, la cui violazione è fonte di responsabilità per il dirigente. Un altro esempio di intervento sull’organizzazione del lavoro volto a scardinarne la rigidità (o incentivare la flessibilità) sono l’approvazione dei progetti per il ricorso a forme di tele-lavoro e le disposizioni in materia di orario.

3.3 La Gestione dei Singoli Rapporti di Lavoro
Il potere direttivo è quel potere di dettare al prestatore di lavoro direttive atte a inserire nell’organizzazione la prestazione dovuta dal lavoratore, nonché determinare le modalità di svolgimento della stessa. Al datore di lavoro spettano poi quei poteri di gestione del rapporto di lavoro specificamente attribuiti dalla legge:

ius variandi, cioè l’assegnazione a mansioni equivalenti. Questi spostamenti di personale tra i vari uffici sono disposti con atto privatistico del dirigente, entro alcuni vincoli da osservare verso i sindacati. Una peculiarità del lavoro pubblico è l’assegnazione temporanea di mansioni superiori, perchè se essa è disposta violando la legge, non comporta l’acquisizione di un superiore inquadramento per il lavoratore (come accade nel settore privato), ma è fonte di responsabilità per il dirigente;
progressioni di carriera dei dipendenti pubblici, è vero che sono oggi governate dallo strumento del concorso pubblico, ma su di esse incidono (al pari delle progressioni economiche) gli esiti della valutazione della prestazione lavorativa compiuta in modo prevalente dai dirigenti;
retribuzione accessoria, i dirigenti, nel rispetto dei criteri definiti dai contratti collettivi, provvedono ad attribuire tali trattamenti, in base agli esiti della valutazione della performance. La riforma ha ribadito l’importanza di una effettiva selezione dei soggetti da incentivare in base al merito;
mobilità, per una migliore distribuzione dei lavoratori già dipendenti a seconda dell’effettivo fabbisogno degli enti. Gli istituti relativi alla mobilità vengono attuati previo parere favorevole dei dirigenti responsabili del servizio e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato;
gestione delle eccedenze di personale e conseguente procedimento di mobilità collettiva. Se si riscontra una eccedenza di almeno 10 dipendenti rispetto al fabbisogno dell’ente il dirigente deve attivare la procedura di informazione e consultazione sindacale (qualora le eccedenze non fossero riscontrate è configurabile una responsabilità per danno erariale del dirigente);
potere disciplinare, la riforma ha inasprito le sanzioni e ampliato i poteri dirigenziali in merito.

3.4 Le Relazioni Sindacali
Nell’ambito dei poteri organizzativi del dirigente pubblico è compresa anche la gestione delle relazioni sindacali, con i connessi poteri in sede di contrattazione integrativa. Come si è visto il legislatore del 2009 ha ridimensionato le competenze regolative affidate alla contrattazione collettiva, e la capacità negoziale del dirigente pubblico risulta a sua volta ridotta. Il legislatore ha escluso la negoziabilità delle decisioni inerenti l’organizzazione degli uffici e l’organizzazione del lavoro; per il resto l’attività contrattuale del dirigente potrà svolgersi soltanto sugli istituti del rapporto di lavoro e sulle relazioni sindacali (nei limiti di quanto previsto nelle clausole dei contratti di comparto) e in alcune materie nei limiti della legge.
Per costruire un consenso sulle scelte attinenti l’organizzazione del lavoro (e quindi la gestione del personale) il dirigente potrà fare affidamento principalmente sulle sue doti di leadership.

Capitolo 5: Il Rapporto di Lavoro del Dirigente Pubblico

1. Contrattualizzazione della Dirigenza Pubblica e Fonti di Disciplina del Rapporto
La contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici avvenne nella 1^ fase della riforma per i soli dirigenti di seconda fascia, e poi fu estesa ai dirigenti generali, con il bene placito della Corte Cost. La fonte contrattuale affiancò così quella legislativa. Accanto alla disciplina fondamentale della dirigenza pubblica, contenuta nel D.Lgs. 165/2001, applicabile alla dirigenza statale-ministeriale, vi sono discipline speciali riguardanti profili del rapporto dirigenziale di altri settori della P.A., specie quella sanitaria, scolastica, regionale e locale. In tali settori la normativa è quasi sempre contenuta in fonti legislative statali, eccetto per la dirigenza regionale la cui fonte è la legge regionale. Perciò la disciplina del D. 165 si applica alla dirigenza non statale solo quando manca una specifica regolamentazione dell’istituto.

2. L’accesso al Ruolo
In ogni amministrazione dello Stato è istituito il ruolo dei dirigenti, che si articola nella prima e nella seconda fascia, nel cui ambito sono definite apposite sezioni in modo da garantire l’eventuale specificità tecnica. L’accesso alla qualifica di dirigente di seconda fascia avviene per concorso per esami indetti dalle singole amm. o per corso-concorso selettivo di formazione banditi dalla Scuola Superiore della P.A. Il rapporto di lavoro di dirigente si instaura poi, mediante la stipula, da parte dell’Amm., di un contratto individuale a tempo indeterminato con il vincitore del concorso.
L’accesso alla qualifica di dirigente di prima fascia avviene per il 50% dei posti che si rendano disponibili annualmente per la cessazione dal servizio dei soggetti incaricati tramite concorso pubblico per titoli ed esami indetto dalle singole amm. Al concorso possono essere ammessi anche i dirigenti di seconda fascia che abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti, per almeno 5 anni senza essere incorsi nelle misure previste per le responsabilità dirigenziali. I vincitori, prima del conferimento dell’incarico, sono tenuti all’espletamento di un periodo di formazione di almeno 6 mesi, presso uffici amm. di uno Stato dell’UE o di un organismo comunitario o internazionale, scelto dal vincitore tra quelli selezionati dall’amm. Alla fine di tale periodo è prevista da parte degli uffici una valutazione del livello di professionalità acquisito, che equivale al superamento del periodo di prova necessario per l’immissione in ruolo.

3. La Disciplina degli Incarichi Dirigenziali – Lo Spoils System
Il rapporto di lavoro dirigenziale si caratterizza per l’attribuzione al dirigente, nel corso del rapporto a tempo indeterminato, di incarichi a tempo determinato mediante i quali viene specificato il contenuto concreto dell’attività del dirigente. Per il conferimento di ogni incarico si tiene conto delle capacità e dei precedenti del singolo dirigente. A tal fine l’amm. rende conoscibili il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica e i criteri di scelta, acquisisce le disponibilità dei dirigenti e le valuta. L’incarico viene conferito tramite provvedimento unilaterale dell’amm., nel quale sono individuati l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, nonché la durata dell’incarico che non può essere inferiore a 3 anni o superiore a 5 (un incarico inferiore a 3 anni può esserci solo se si ha il collocamento a riposo dell’interessato per sopraggiunti limiti d’età). Al provvedimento di conferimento dell’incarico accede un contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico. Gli incarichi ministeriali di livello apicale (es. Segretario generale di ministeri) sono conferiti con d.P.R. previa deliberazione del CdM su proposta del Ministro competente ai dirigenti di prima fascia. Gli incarichi dirigenziali di livello generale sono conferiti con decreto del PdC su proposta del Ministro competente ai dirigenti di prima fascia o (per non più del 70%) di seconda fascia. Gli incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale sono conferiti dal dirigente dell’ufficio di livello dirigenziale generale ai dirigenti assegnati al suo ufficio.
L’unilateralità del conferimento degli incarichi dirigenziali (introdotta nel 2002 mentre nella precedente disciplina si definivano col contratto individuale la maggior parte delle condizioni dell’incarico) è all’origine di numerosi problemi interpretativi sulla natura di tale atto: provvedimento amministrativo o atto privatistico? La Cass. ha optato per la seconda ipotesi, considerando la complessiva privatizzazione del rapporto di lavoro.
Ai dirigenti non titolari di uffici dirigenziali sono attribuiti, su richiesta degli organi delle amm., incarichi per funzioni ispettive, consulenza, ricerca. Il legislatore ha poi previsto il divieto di conferimenti di incarichi di direzione di strutture deputate alla gestione del personale a soggetti che negli ultimi 2 anni hanno ricoperto cariche in partiti politici o organizzazioni sindacali o che abbiano avuto con essi dei rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza. Gli incarichi sono rinnovabili discrezionalmente dall’amm. in base alla verifica dei risultati conseguiti dal dirigente, il loro mancato raggiungimento o l’inosservanza delle direttive imputate al dirigente comportano (previa contestazione) l’impossibilità del rinnovo. L’amm. che non intende confermare l’incarico, in assenza di valutazione negativa, deve comunicarlo comunque al dirigente con congruo preavviso. Gli incarichi dirigenziali sono revocabili prima della scadenza, in base alla gravità dei casi, solo nei casi di responsabilità dirigenziale per mancato raggiungimento dei risultati e degli obiettivi: l’amm. è tenuta alla relativa contestazione motivata e al rispetto del contraddittorio. In deroga a questo ultimo principio generale la Corte Cost. ha ammesso eccezioni, come i meccanismi di spoils system, ossia la cessazione automatica dell’incarico (senza necessità di alcuna motivazione) al verificarsi di un certo evento, di solito il cambio di legislatura o di Governo: tale meccanismo è limitato a pochi casi, come l’incarico di Segretario generale di ministeri o di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali o di livello equivalente (con la riforma del 2009 è stata disposta la loro automatica cessazione decorsi 90 gg dal voto sulla fiducia al Governo).

4. e 5. Il Trattamento Economico e la Mobilità
I contratti collettivi hanno disciplinato la retribuzione dei dirigenti, di secondo livello, prevedendo il c.d. trattamento stipendiale o tabellare, stabilendo che al dirigente devono essere corrisposti anche un trattamento economico accessorio connesso alle funzioni attribuite (retribuzione di posizione) e ai risultati conseguiti (retribuzione di risultato). Principio di onnicomprensività della retribuzione. Gli importi di questi trattamenti sono definiti dal contratto individuale, in relazione alla graduazione e alle responsabilità connesse ai risultati da raggiungere. La riforma ha inciso sulla materia della retribuzione dirigenziale, stabilendo che il trattamento accessorio legato ai risultati (retribuzione di risultato) debba in futuro costituire il almeno il 30% della retribuzione netta del dirigente, e che la parte della retribuzione legata ai risultati non può essere corrisposta al dirigente qualora l’amm. non abbia predisposto il relativo sistema di valutazione. Per gli incarichi di uffici dirigenziali di livello generale è il contratto individuale che stabilisce il trattamento economico fondamentale e il trattamento economico accessorio. In ossequio al principio di trasparenza le P.A. hanno l’obbligo di pubblicare sul proprio sito le retribuzioni annuali dei dirigenti (oltre ai curricula vitae).
La mobilità individuale dei dirigenti delle P.A., da attuarsi nei limiti dei posti disponibili, è regolata dalla stessa disciplina vigente per il personale non dirigente, e consiste nel passaggio diretto tra amministrazioni diverse mediante procedure di trasferimento. I contratti collettivi nazionali disciplinano inoltre gli effetti connessi ai trasferimenti: il mantenimento del rapporto assicurativo, il TFR, ecc. Invece sulla mobilità dei dirigenti per svolgere attività presso soggetti privati o pubblici: i dirigenti sono collocati in aspettativa senza assegni, salvo motivato diniego dell’amm. di appartenenza. Tale periodo però gli fa mantenere la qualifica posseduta. L’aspettativa non è computabile ai fini dell’anzianità di servizio e per la previdenza complementare.

6. L’Assunzione di Dirigenti mediante Contratto a tempo indeterminato
Gli incarichi di funzione dirigenziale, oltre che a dirigenti di ruolo dell’amministrazione, possono essere conferiti anche mediante contratti a tempo determinato, entro il limite del 10% della dotazione organica dei dirigenti di ruolo della prima fascia e dell’8% della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia. La durata di tali incarichi non può eccedere 3 anni per gli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale, per quelli di Segretario generale di ministeri e per quelli di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali ed equivalenti, e 5 anni per gli altri incarichi di funzione dirigenziale. Questi incarichi possono essere conferiti, con esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’amm.
Il trattamento economico dei dirigenti assunti con contratto a tempo determinato può essere integrato da una indennità commisurata alla specifica qualificazione professionale, tenendo conto della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato. Per il periodo di durata dell’incarico, i dipendenti della P.A. sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio.

Capitolo 6: La Valutazione della Prestazione Dirigenziale e le Connesse Responsabilità. Responsabilità Dirigenziale e Disciplinare

1. La Valutazione come Strumento di Incentivazione e Controllo
L’intervento del 2009 ha attribuito al sistema di valutazione della dirigenza pubblica un ruolo centrale, in una strategia di riforma fondata sul merito e sulla qualità delle prestazioni. Si è confermata la duplice funzione della procedura di valutazione: una finalizzata all’erogazione della retribuzione di risultato e alla distribuzione degli incarichi di funzione dirigenziale (funzione di incentivazione), e l’altra, eventuale, di rilevazione della responsabilità dirigenziale (funzione di controllo). La disciplina della valutazione delle prestazioni dirigenziali è contenuta nella fonte legale (le nuove norme introdotte dal 150/2009 e quelle da lui modificate nel 165/2001), in questo campo la contrattazione collettiva incontra rigorosi limiti (ricordare che è espressamente esclusa alla contrattazione la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali).

1.1 e 1.2 La Valutazione come Condicio sine qua non della Retribuzione di Risultato e come Fase per l’Eventuale Addebito della Responsabilità Dirigenziale
Il D. Lgs. 150/2009 ha ribadito l’impostazione (già espressa nelle precedenti riforme) secondo cui non può esserci retribuzione di risultato senza preventiva valutazione positiva. Va chiarito che l’espressione “retribuzione di risultato” non va intesa in senso letterale, come retribuzione collegata esclusivamente agli obiettivi raggiunti (buone prestazioni erogate), ma bensì come complesso delle attività dirigenziali che di volta in volta esprimono l’incarico di funzione dirigenziale (performance individuale): gli esiti degli indicatori di performance, il raggiungimento di specifici obiettivi individuali, la qualità del contributo dato alla performance generale; la capacità di valutazione dei propri collaboratori.
(art. 19) L’Organismo Indipendente di valutazione delle performance compila una graduatoria delle valutazioni individuali dei dirigenti, distinti per livello generale e non, raggruppandoli in tre differenti fasce (in base ai livelli di performance): 25% fascia di merito alta (anche se può variare del 5% e di conseguenza variano anche le altre); 50% fascia di merito intermedia; 25% fascia di merito bassa. La collocazione dei dirigenti nelle fasce di merito è funzionale all’attribuzione di una retribuzione di risultato, ricordare che alla collocazione nella fascia bassa non corrisponde alcuna retribuzione accessoria legata al merito.
La necessarietà della valutazione per provvedere all’attribuzione della retribuzione di risultato comporta l’illegittimità di alcune pratiche negoziali in sede decentrata che prevedevano l’erogazione anticipata di una percentuale di retribuzione correlata al risultato senza la preventiva valutazione, o la distribuzione a pioggia dell’intera retribuzione di risultato senza preventiva valutazione.
Se nel corso della procedura di monitoraggio dell’attività dirigenziale emergono distonie gestionali, tali da integrare gli estremi dell’art. 21, sarà avviata la procedura di addebito della responsabilità dirigenziale. Con tale avvio sono riconosciute alcune garanzie procedurali, quali la preventiva contestazione dell’addebito, il rispetto del contraddittorio e la procedimentalizzazione prevista dalla legge o dai contratti collettivi nazionali. La legge non specifica se sia possibile o meno sospendere la procedura di valutazione (per attivare la procedura sanzionatoria) quando ricorrano i presupposti per l’addebito della responsabilità: nel silenzio di legge si ritiene che altre fonti possano colmare il vuoto normativo (es. il regolamento di un ente locale).

2. La Responsabilità Dirigenziale e i Rapporti con la Responsabilità Discriplinare
Nell’esercizio della sua attività, il dirigente può commettere infrazioni che integrano diverse forme di responsabilità (amministrativa, amministrativa-contabile, penale, disciplinare, dirigenziale). Quest’ultima è una responsabilità aggiuntiva rispetto alle altre, essa sanziona specificamente l’incapacità manageriale del dirigente pubblico (ferma restando la sua responsabilità disciplinare) nel caso di mancato raggiungimento degli obiettivi, o per inosservanza delle direttive imputabili al dirigente (art. 21). La responsabilità disciplinare è invece l’inadempimento degli obblighi nascenti dal contratto di lavoro. Diciamo che la responsabilità disciplinare gravita attorno al contratto di lavoro “di base”, mentre la responsabilità dirigenziale ruota attorno all’incarico. Distinguere le due forme di responsabilità non è sempre agevole nella prassi, a volte le due forme si sovrappongono. La responsabilità disciplinare è la tipica forma di responsabilità per colposo inadempimento del contratto di base, rispetto alla quale è imprescindibile la rilevanza dell’elemento psicologico, colpa o dolo, del dirigente. Quella dirigenziale, che ha essenzialmente natura oggettiva, si sdoppia in:

una responsabilità per l’inosservanza delle direttive datoriali (molto simile alla responsabilità disciplinare, ma che differisce da questa per le sue ricadute sul piano del raggiungimento degli obiettivi);
una responsabilità di risultato, per mancato raggiungimento degli obiettivi sottesi all’incarico.

Può confondere l’art. 21 co. 1-bis, che prevede, sentito il Comitato dei garanti, una decurtazione fino all’80% della retribuzione del dirigente una volta accertata la sua colpevole violazione del dovere di vigilanza sul personale dei propri uffici per l’osservanza degli standard fissati dall’Amm. (con le garanzie della previa contestazione, contraddittorio, ecc.). Si tratta di una responsabilità disciplinare (perché fondata sulla colpa), pur essendo rubricata come responsabilità dirigenziale e pur impiegando la procedura tipica di quest’ultima.
Per evitare confusione tra le due forme, non bisogna più ricercare nelle procedure di addebito, visto che oggi si somigliano (in passato la differenza consisteva nel fatto che solo per la resp. dirigenziale era obbligatorio il parere preventivo del Comitato dei garanti), ma semmai nelle procedure di rilevazione (oggi è necessaria la previa procedura di valutazione solo per l’addebito di resp. dirigenziale).

2.1, 2.2, 2.3 e 3. La Responsabilità Dirigenziale: Causali – Procedura di Addebito - Sanzioni
Cause della responsabilità dirigenziale:

mancato raggiungimento degli obiettivi, da accertare nel corso della procedura di valutazione, a prescindere dal comportamento doloso dell’agente;
inosservanza delle direttive, in questo caso deve sussistere il requisito della imputabilità, e qui sorge il dubbio se occorra l’elemento soggettivo della colpa (proprio per questo, tale forma di responsabilità è spesso “sovrapponibile” alla responsabilità disciplinare).

Ma ciò nonostante la responsabilità dirigenziale resta sostanzialmente una responsabilità di natura oggettiva.

Art. 21 co. 1-bis

Individuati gli estremi per l’addebito della responsabilità dirigenziale, la parte datoriale pubblica procede alla contestazione dell’addebito al dirigente e, nei casi previsti di grave responsabilità [vedi livello grave], deve attivare un contraddittorio con il medesimo. Occorre quindi il parere del Comitato dei Garanti: oggi esso è necessario ma non vincolante, sia nel caso di resp. dirigenziale sia nello specifico caso di quella disciplinare, quindi anche in caso di pronuncia negativa sulla sanzione, l’amministrazione potrebbe ugualmente irrogarla. Il parere va reso entro 45 gg dalla richiesta, oltre i quali l’amm. può prescindere da esso. Il Comitato dei Garanti è un organismo di 5 componenti, nominato con decreto del P.C.M., che dura in carica 3 anni.
Contro la sanzione irrogata il dirigente potrà fare ricorso al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. Le sanzioni che il legislatore ha previsto per la resp. dirigenziale possono essere di due livelli: lieve e grave. Al livello lieve corrisponde l’impossibilità di rinnovo dell’incarico precedentemente ricoperto, ciò in caso di mancato raggiungimento dell’obiettivo e inosservanza semplice delle direttive. Al livello grave corrisponde la revoca dell’incarico (non incide sul rapporto di lavoro di base) e la messa a disposizione dei ruoli, ovvero il recesso dal rapporto di lavoro di base in base alle disposizioni del contratto collettivo. In quest’ultimo caso, affinché il licenziamento sia corretto, è indispensabile la corretta procedimentalizzazione. Non vi è una giurisprudenza unica nel caso in cui il licenziamento fosse impugnato dinanzi al G.o.: la Cass si è espressa favorevolmente sulla reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento illegittimo, la giurisprudenza di merito ha sostenuto, anche in pronunce recenti, l’opposto.

4. La Responsabilità Disciplinare del Dirigente: Infrazioni, Procedure e Sanzioni
L’addebito della responsabilità disciplinare può essere mosso dinanzi ad un inadempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro del dirigenti (artt. 2105 e 2105 c.c., che riguardano gli obblighi di diligenza e fedeltà). Le ipotesi riconducibili a tale fattispecie sono definite dai contratti collettivi, però negli artt. 55 e ss (con disposizioni riscritte o aggiunte nel 2009) emergono alcuni casi specifici, con relative sanzioni:

rifiuto ingiustificato a testimoniare o a collaborare in un procedimento disciplinare in corso in un'altra P.A. → sanzione = privazione della retribuzione fino a 15 gg;
inadempimento del controllo delle condotte assenteistiche → sanzione = lo stesso del punto c;
mancato esercizio o decadenza dell’azione disciplinare, dovuti all’omissione o al ritardo, senza giustificato motivo, degli atti del procedimento disciplinare o a valutazioni sull’insussistenza dell’illecito disciplinare irragionevoli o manifestamente infondate in quanto vi sia una condotta avente palese rilevanza disciplinare → sanzione = sospensione dal servizio con privazione della retribuzione in proporzione alla gravità dell’infrazione non perseguita, fino a massimo 3 mesi in relazione alle infrazioni sanzionabili con il licenziamento, e anche la mancata attribuzione della retribuzione di risultato per un importo pari a quello spettante per il doppio del periodo della durata della sospensione.

Per quanto riguarda il procedimento disciplinare, per i dirigenti può essere azionato dall’Ufficio Competente per i Procedimenti Disciplinari (ufficio deputato a contestare l’addebito al dirigente, a convocarlo per il relativo contraddittorio, a istituire e concludere il procedimento di addebito della sanzione disciplinare), ma nonostante ciò si ritiene (dottrina e giuris.) che il procedimento disciplinare può essere attivato da qualsiasi ufficio esistente nel proprio apparato, seppure non istituzionalmente creato per assolvere questo compito. Le determinazioni conclusive del procedimento disciplinare sono poi adottate dal dirigente generale. Sono previste le stesse garanzie della procedura di addebito della responsabilità dirigenziale. In caso di contestazione della sanzione disciplinare del dirigente resta competente il giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro – anche il tal caso non c’è una giurisprudenza unica sulla possibilità o meno di reintegrazione nel posto di lavoro.

PARTE TERZA: La Disciplina del Rapporto di Lavoro
Cap. 7: Accesso al Lavoro Pubblico: Reclutamento e Costituzione del Rapporto

1. Rilevanza Costituzionale dell’Accesso ai Pubblici Uffici
Con la riforma del ‘92 il legislatore ha inserito le procedure di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro ai pubblici uffici fra le materie che devono essere regolate esclusivamente dalla legge e, in base a essa, da fonti unilaterali di natura pubblicistica. Il fondamento di ciò è l’art. 97.1 Cost., che pone una riserva di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici, anche se tale riserva non implica necessariamente riserva di regime pubblicistico (abbiamo già parlato della distinzione tra atti di macro e micro-organizzazione, con quest’ultimi disciplinabili anche da atti unilaterali della dirigenza o negoziali-privatistici). Altro principio fondamentale in materia è quello del concorso quale ordinario strumento di reclutamento nelle p.a. (art. 97.3 Cost.). Tutte le procedure per il reclutamento devono essere in ogni caso idonee a contemperare le esigenze di trasparenza e imparzialità della p.a., con quelle di economicità ed efficacia della selezione.

2. Modalità di Accesso: i Principi Generale
La norma che attualmente detta la disciplina generale del reclutamento del personale è l’art. 35, per cui l’assunzione avviene per contratto individuale di lavoro (ribaltando così il vecchio principio secondo cui il rapporto di pubblico impiego si costituiva per effetto di atto unilaterale della P.A.). Modalità di assunzione:

procedure selettive, volte all’accertamento delle professionalità richiesta;
avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento.

Le procedure di reclutamento devono essere conformi ai seguenti principi: pubblicità della selezione – imparzialità, economicità e celerità – adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei per verificare il possesso dei requisiti – rispetto pari opportunità – decentramento delle procedure di reclutamento – commissioni composte esclusivamente da esperti di provata competenza nelle materie di concorso, che non abbiano incompatibilità.
Vanno inoltre accertate le conoscenze informatiche e di almeno una lingua straniera tra i candidati.
La dirigenza è invece soggetta ad una disciplina speciale [vedi cap. 5 par. 2]

3. Procedure di Reclutamento, Graduatorie, Assunzione dei Vincitori
L’avvio delle procedure di reclutamento è subordinato ad una serie di adempimenti preliminari. Innanzitutto ogni amm./ente deve attenersi alla programmazione triennale del fabbisogno del personale (fatta dagli organi di vertice); è necessario emanare un apposito decreto di autorizzazione da parte del Presidente del CdM nel caso in cui si intenda procedere all’assunzione di almeno 5 lavoratori con contratto a tempo determinato (compresi i contratti di formazione e lavoro). Inoltre l’espletamento delle procedure concorsuali, per coprire i posti vacanti, deve essere sempre subordinata a due condizioni: attivazione delle procedure di mobilità e preventiva verifica dell’impossibilità di ricollocare il personale in disponibilità. I concorsi pubblici per le assunzioni nelle amministrazioni dello Stato e nelle aziende autonome si devono espletare di norma a livello regionale (regionalizzazione del reclutamento); eventuali deroghe sono autorizzabili dal Presidente del Consiglio. Gli Enti locali disciplinano modalità e procedure di assunzione nei loro regolamenti. È stata introdotta anche la c.d. territorializzazione delle procedure concorsuali, ossia la previsione che il luogo di residenza possa costituire un requisito di partecipazione al concorso, quando la residenza sia strumentale all’assolvimento dell’incarico.
Conclusa la procedura di selezione, l’elenco dei candidati esaminati dalla commissione viene trasmessa all’Amm., che predispone la graduatoria di merito: sono dichiarati vincitori i candidati utilmente collocati in tale graduatoria, nei limiti dei posti disponibili e tenendo conto dei posti a favore delle c.d. categorie protette e altre categorie di riservatari previste dalla legge. La P.A. entro il giorno precedente a quello della stipula del contratto individuale di lavoro, è tenuta a comunicare l’assunzione ai Centri per l’Impiego. La legge prevede infine che il neo-assunto è obbligato a restare nella sede di prima destinazione per almeno 5 anni.

4. L’inserimento e l’Integrazione Lavorativa dei Disabili nelle P.A.
La L. 68/99 in materia di assunzione dei soggetti disabili (categorie protette) mira a promuovere l’inserimento e l’integrazione lavorativa di tali categorie. Per garantire ciò, i disabili devono iscriversi negli appositi elenchi del collocamento obbligatorio, previo accertamento della disabilità. I datori di lavoro pubblici e privati che hanno alle dipendenze almeno 15 dipendenti devono riservare una quota percentuale di posti a tali soggetti, che varia in base alla loro dimensione occupazionale. Entro 60 gg dal momento in cui scatta l’obbligo di effettuare l’assunzione obbligatoria (perché la quota d’obbligo risulta scoperta), i datori devono presentare agli organismi rappresentativi del lavoro competente per territorio (i Centri per l’impiego) una richiesta di avviamento del disabile. Per le P.A. è prevista la chiamata numerica dei soggetti appartenenti alle categorie previste (mentre i datori privati possono effettuare chiamate nominative), eccetto nei casi in cui la legge consente anche a loro la chiamata nominativa. L’assunzione avverrà previa verifica della compatibilità dell’invalidità con le mansioni da svolgere. I disabili possono partecipare a tutti i concorsi banditi da qualsiasi amm. (eccetto alcuni casi, come i servizi di polizia), e non è necessario possedere il requisito della disoccupazione al momento dell’assunzione. Essi hanno diritto alla riserva dei posti, nei limiti della quota d’obbligo, fino al 50% dei posti messi a concorso.

5. L’Accesso degli Stranieri ai Posti di Lavoro presso le P.A.
L’art. 51 Cost. stabilisce che tutti i cittadini, di ogni sesso, possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. La cittadinanza è quindi requisito generale per l’ammissione agli impieghi nella P.A. (escludendo così l’applicazione del principio della libera circolazione dei lavoratori all’interno degli Stati membri dell’UE). Tuttavia tale requisito non è da considerarsi assoluto, come dice la Corte di Giustizia, ma riguarda solo i posti e le mansioni che implicano direttamente o indirettamente la partecipazione all’esercizio delle potestà pubbliche (ovvero implicano la tutela dell’interesse nazionale). Ciò, introdotto nell’art. 38, tempera il vincolo della cittadinanza previsto in Costituzione italiana.

6. Alcuni Problemi Interpretativi
L’art. 35 ha sollevato diversi problemi interpretativi. Controverso è il significato dell’espressione procedure selettive, che sembra consentire deroghe al principio del concorso ed ammettere procedure di tipo non comparativo. Premettendo che questa interpretazione non contrasta con l' art 97.3 Cost., va detto che la stessa Corte costituzionale in più occasioni, dopo aver ribadito che il concorso rappresenta la forma generale e ordinaria di reclutamento nel settore pubblico, ha ammesso che le amm. possano ricorrere a procedure selettive di tipo non concorsuale, purché giustificate dalla necessità di garantire il buon andamento dell' amministrazione o di attuare altri principi di rilievo costituzionale.
Altro problema interpretativo si è posto in relazione al principio secondo cui le procedure selettive devono garantire in misura adeguata l'accesso dall'esterno. Questa previsione, letta al contrario, ammette che le procedure di reclutamento per i posti di ruolo delle P.A. consentano, almeno in parte, selezioni interne di lavoratori già dipendenti pubblici: si tratta di un problema che riguarda solo le cd progressioni verticali, riguardanti i passaggi da un' area di inquadramento a quella superiore, dato che quelle orizzontali (riguardanti i passaggi interni alle aree) interessano esclusivamente lavoratori già in servizio presso le P.A. La Corte Costituzionale, in varie sentenze, ha individuato nel concorso pubblico il modello unico anche per la progressione in carriera dei lavoratori pubblici. Nel 2009 il legislatore ha recepito tale orientamento: l’amm. potrà destinare al personale interno, una riserva di posti comunque non superiore al 50%, e inoltre che una valutazione positiva conseguita per almeno 3 anni costituisce titolo rilevante ai fini dell’attribuzione dei posti riservati nei concorsi per l’accesso all’area superiore; e infine che la collocazione per 3 anni consecutivi, o 5 non consecutivi, nella fascia alta delle graduatorie di merito è titolo rilevante ai fini della progressione di carriera.
Qualche problema interpretativo potrebbe porsi anche per la nuova previsione della residenza come titolo di accesso al concorso: la Corte Cost. ha precisato che l’elemento della residenza non deve mai assumere un valore prioritario rispetto alla valutazione di merito. Solo la presenza di particolari e razionali motivi di più idonea organizzazione di servizi, specificatamente individuati, potrebbe far ritenere legittime tali “discriminazioni”.
In base all’art. 63 sono devolute alla giurisdizione del G.a. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle P.A., lasciando all’interprete il compito di chiarire se la previsione si estenda o meno alle progressioni verticali o di carriera, e orizzontali.

7. Profili di Criticità sul Piano Applicativo
Alcune criticità spesso emerse nello svolgimento delle procedure di reclutamento del persone pubblico:

fenomeno dei concorsi di massa – lunghezza patologica delle procedure, scarse garanzie per i partecipanti e obiettive difficoltà di individuare realmente i soggetti più qualificati;
necessità di predisporre meccanismi di ingresso nei ruoli del personale pubblico che consentano di evitare la dispersione delle risorse investite dalle amministrazioni nella realizzazione di percorsi di formazione.

Per ovviare a questi problemi si prospettava il passaggio al sistema dei “concorsi unici” e l’attivazione di alcuni istituti volti a decongestionare i concorsi stessi, specificando i requisiti di partecipazione, razionalizzando le procedure selettive e valutative, e sperimentando concorsi comuni alle diverse amministrazioni. Ma la nuova riforma ha confermato il principio della concorsualità per l’accesso al lavoro e per le progressioni di carriera.

Capitolo 8: Ordinamento Professionale e Disciplina delle Mansioni

1. Mansioni e Ordinamento Professionale nel Lavoro Pubblico: Limiti di Coerenza
Il processo di contrattualizzazione del lavoro pubblico ha molto inciso sulla regolamentazione dell’ordinamento professionale dei lavoratori pubblici e sulla disciplina delle mansioni, anche se quello dell’utilizzazione professionale del dipendente pubblico si è rivelato un settore molto resistente alla assimilazione tra “pubblico” e “privato”. In precedenza l’assunzione ad un impiego pubblico si snodava attraverso passaggi e fasi di natura pubblicistica il cui esito finale era l’incardinamento formale del lavoratore in un posto in organico (il ruolo); posto definito attraverso una qualifica funzionale corrispondente ad una porzione delle attività amministrative svolte dall’ufficio cui l’impiegato era assegnato. Con l’art. 52 da una parte vi è stata una nuova apertura alle logiche del contratto individuale, dall’altra si è conservato qualcosa del pregresso regime speciale. Si può dire che la contrattualizzazione ha invertito la prospettiva spostando l’accento dalla qualifica (descrittore delle funzioni attribuite al dipendente) alle mansioni (descrittore del contenuto della prestazione oggetto del contratto di lavoro); però ancora oggi lo svolgimento della prestazione lavorativa in una P.A. rende spesso difficile il completo ricorso all’apparato concettuale dell’autonomia negoziale.
La disciplina lega oggi più di quanto avveniva in passato la definizione del contenuto obbligatorio della prestazione lavorativa alle esigenze generali del contesto organizzativo dei pubblici uffici, e ciò solleva problemi:

limiti del potere datoriale di conformazione delle mansioni alle concrete esigenze dell’organizzazione;
coerenza tra organizzazione, inquadramento professionale e modelli di valutazione del personale.

2. I Modelli di Inquadramento del Personale
I lavoratori pubblici sono catalogabili in prima battuta in base alle categorie legali di cui all’art. 2095 c.c. (dirigenti – quadri – impiegati – operai); ma il riferimento assume qui un valore più descrittivo che precettivo: l’applicabilità del 2095 c.c. al lavoro pubblico è di sicuro non integrale. A parte i dubbi di assimilazione tra dirigenti privati e dirigenti pubblici, manca nel pubblico impiego una categoria corrispondente a quella dei quadri. È pur vero che il legislatore ha previsto la vice-dirigenza – probabile omologo dei quadri – ma si tratta di una figura troppo controversa, sfornita dei tratti di una vera e propria categoria legale: in primis perché la sua istituzione risulta integralmente affidata alla contrattazione collettiva (e quindi potrebbe non trovare mai realizzazione), ma anche perché questa appare assimilabile ad una qualifica convenzionale attribuita ai lavoratori altamente specializzati. Possiamo affermare comunque che la materia della classificazione del personale sia stata e sia ancora un oggetto privilegiato di contrattazione collettiva (e quindi sottrazione di tale ambito alla legge).
La recente riforma, oltre a confermare il ruolo della contrattazione collettiva (restano numerosi rinvii alla contrattazione nell’art. 52), ridefinisce i sistemi di classificazione professionale, i quali nei diversi comparti sono stati articolati proprio su 3 o 4 aree o categorie (queste costituiscono il primo insieme di inquadramento generale dei lavoratori, attraverso la tecnica delle declaratorie, formule convenzionali che rappresentano conoscenze, competenze e capacità richieste per lo svolgimento delle relative attività lavorative). Le aree/categorie si articolano al loro interno in posizioni economiche o livelli economici o fasce retributive o fasce di merito. E nell’ambito delle categorie si individuano i diversi profili professionali (assimilabili al concetto privatistico di qualifica), che nel definire i contorni tecnici della prestazioni lavorativa e le attribuzioni proprie della categoria di appartenenza, consentono di identificare in concreto le mansioni. In alcuni comparti all’interno della categoria sono anche distinguibili le posizioni economiche apicali, che possono rappresentare un incremento stipendiale ma anche un livello professionale differenziato pur all’interno della stessa area.
Non riguardano l’inquadramento professionale le c.d. posizioni organizzative, che non sono qualifiche ma bensì incarichi a tempo determinato specificamente retribuiti, che possono essere assegnati dai dirigenti con atto motivato ai dipendenti che rivestono qualifiche apicali.

3. Le Mansioni Esigibili e il Perimetro dell’Equivalenza
Esaminiamo l’ambito concreto della prestazione di lavoro del dipendente pubblico. L’art. 52, anche dopo il 2009, continua a imperniare il sistema sulla nozione, più concreta, di mansioni, piuttosto che su quella più astratta di qualifica. Il perimetro della prestazione dovuta dal lavoratore pubblico risulta tracciato dall’insieme delle mansioni individuate al momento della sua presa di servizio, così come descritte nel contratto individuale (fonte del rapporto di lavoro) nonché individuate per diritto vivente e per esplicite statuizioni della contrattazione collettiva, e da quelle ulteriori, strumentali e complementari alle prime. In realtà non sempre nel contratto individuale troviamo analiticamente elencate le mansioni di impiego del lavoratore (ma spesso sono individuate genericamente per sintesi, e per la loro decodifica bisogna guardare il sistema negoziale di inquadramento).
La legge consente il mutamento di mansioni (lo spostamento del lavoratore ad altra attività) e la determinazione dell’ampiezza di tale mutamento è affidata alla nozione negale di equivalenza. L’equivalenza non è tanto il risultato di un accertamento a posteriori dell’esecuzione della prestazione lavorativa; ma essa risulta definita dal sistema di inquadramento professionale: per la dottrina prevalente, il legislatore ha inteso che automaticamente le mansioni collocate in un’area contrattuale (ad opera della contrattazione collettiva) sarebbero equivalenti in quanto tali. Tuttavia è più ragionevole ritenere che il perimetro dell’equivalenza vada di volta in volta espressamente delineato dalla contrattazione collettiva.
Non ci sono riferimenti sulla possibilità di adibizione a mansioni inferiori (mentre in passato c’era qualche timido riferimento), cosicché si ritiene sussistente, come nel settore privato (art. 2103 c.c.), un divieto generale, ferma restando l’ampia facoltà regolativa del contratto collettivo in tema di ordinamento professionale.

4., 4.1 e 4.2 Assegnazione di Mansioni Superiori
L’art. 52 prevede il potere del datore di adibire temporaneamente i lavoratori all’esercizio di mansioni della qualifica immediatamente superiore, per obiettive esigenze di servizio. Nonostante tale generale previsione costituisca avvicini la disciplina di lavoro privato a quella del pubblico, le differenze sono numerose:

tassativa individuazione dei presupposti causali che legittimano, rispetto alla regola dell’equivalenza, l’eccezionale esercizio dello ius variandi nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico. Si tratta (art. 52.2): 1) vacanza del posto in organico, per non più di 6 mesi (prorogabili fino a 12 qualora siano state avviate le procedure di copertura dei posti vacanti ma queste non si siano concluse); 2) sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto (esclusa l’assenza per ferie);
delimitazione fatta dalla legge della fattispecie sostanziale (nel settore privato ha provveduto invece la giurisprudenza): viene così ridimensionata la vecchia problematica del mansionismo, cioè il sistematico svolgimento da parte dei lavoratori di mansioni diverse rispetto a quelle proprie della loro qualifica.

Il lavoratore assegnato a mansioni superiori ha diritto ad un credito retributivo corrispondente al trattamento previsto per la qualifica superiore, ma non matura un diritto al definitivo conseguimento della qualifica ad essa corrispondente. L’esercizio di fatto delle stesse non ha effetto ai fini dell’inquadramento. Questa è la principale differenza tra pubblico e privato (nel lavoro privato il lavoratore impiegato a mansioni superiori per un periodo superiore a tre mesi, ha diritto all’assegnazione definitiva delle stesse, salvo che questa avvenga per sostituzione del lavoratore assente con il diritto alla conservazione del posto). Si tratta di uno dei lasciti pubblicistici di cui si parlava a inizio capitolo, per esigenze di pubblico interesse (specie per il controllo della spesa).

5. Le Progressioni di Carriera
Sempre per esigenze di pubblico interesse, anche per la materia della progressioni di carriera la riforma ha consolidato il tramonto della contrattualizzazione e l’attribuzione alla fonte pubblicistica. Le progressioni all’interno della stessa area avvengono secondo principi di selettività, in base alle qualità culturali e professionali, all’attività svolta e ai risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di merito. Le progressioni fra le aree avvengono per concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l’amm. di destinare al personale interno una riserva di posti (non superiore al 50%). Sono state così definite dall’art. 52 quelle che nel precedente sistema di contrattazione collettiva venivano definite come progressioni orizzontali (avanzamenti solo economici) e le progressioni verticali (finalizzate al conseguimento di una qualifica giuridica superiore) – queste seconde transitano nella materia del reclutamento e assunzioni.
Un’ultima novità del legislatore riguarda le c.d. posizioni economiche apicali, oggi per accedere a tali posizioni è definita una quota di accesso del max del 50% da riservare a concorso pubblico (sulla base di un corso concorso bandito dalla Scuola superiore della p.a.). Ma la norma non è chiarissima, vi è il dubbio se la riserva varrebbe per gli accessi esterni (di candidati non in servizio presso l’amministrazione ai quali verrebbe destinato il corso-concorso); mentre gli interni, dipendenti in servizio, parteciperebbero alla copertura del 50% o più attraverso le normali selezioni, non ad evidenza pubblica, imposte dalla disciplina per le comuni progressioni economiche, oppure se come per le progressioni verticali la norma imporrebbe una selezione pubblica aperta, con partecipazione contestuale di interni ed esterni al corso-concorso salva la quota riservata agli accessi dall’esterno. Prevale la prima interpretazione, però si auspica un intervento chiarificatore del legislatore.

Capitolo 14: Il Potere Disciplinare

1. Il Fondamento Giuridico del Potere Disciplinare
L’esercizio del potere di irrogare sanzioni disciplinari a carico dei dipendenti delle P.A. è disciplinato dagli artt. 55 ss, riformati nel 2009. Essi sono la fonte principale, anche se non esclusiva, dato che esse rinviano a disposizioni sia del c.c. e sia alla contrattazione collettiva. La regolazione del potere disciplinare nelle P.A. è molto diversa da quella per i rapporti di lavoro privato. Volendo individuare una matrice comune possiamo dire che il potere disciplinare costituisce esercizio del potere privato della P.A., e non della sua supremazia speciale (come veniva concepito quando la fonte era il diritto pubblico). Così la sanzione disciplinare non è un provvedimento amministrativo, ma un negozio giuridico che incide nella sfera del dipendente. La differente regolazione del potere disciplinare fra lavoro pubblico e privato, è giustificata dalla volontà di adattare la disciplina sostanziale e procedimentale alla particolarità organizzativa della P.A., e non alla natura giuridica del potere.

2. Le Norme Disciplinari fra Legge, Contratto Collettivo e Codice di Comportamento
Il contratto collettivo nazionale di comparto rappresenta la fonte sussidiaria alla legge per l’individuazione delle infrazioni e delle relative sanzioni disciplinari attraverso la predisposizione del codice disciplinare. Si tratta di fonte principale, ma non esclusiva del catalogo delle infrazioni, visto che è possibile configurare condotte illecite sul piano disciplinare anche per comportamenti non espressamente previsti dal codice disc (per lesione degli artt. 2104 e 2105, soggetti a sanzione ai sensi dell’art. 2106 c.c.). A differenza del settore privato, il contratto collettivo non è più fonte esclusiva delle sanzioni disciplinari, bensì vi sono non poche fattispecie sanzionatorie previste dal D.Lgs. 165/2001 e che sono indisponibili al contratto collettivo.
Il contratto collettivo individua inoltre i modelli di comportamento dei lavoratori, indicati nel codice di comportamento, che seppur eticamente doverosi, non si configurano come obbligo contrattuale di per sè, ma divengono giuridicamente vincolanti con l’esplicito rinvio operato dalle norme del codice disciplinare.

3. La responsabilità del Dirigente per l’Esercizio del Procedimento Disciplinare
Il dirigente quando ha notizia di comportamenti punibili con sanzioni disciplinari superiori al rimprovero verbale e inferiori alla sospensione del servizio (con privazione della retribuzione per più di 10 gg) deve attivare immediatamente il procedimento disciplinare, mentre nel settore privato tale procedimento è nella piena discrezionalità del dirigente, in quanto alter ego dell’imprenditore. La legge stabilisce al riguardo un vero e proprio obbligo legale a carico del dirigente nell’esercitare l’azione disciplinare, la cui violazione determina responsabilità contrattuale (art. 55-sexies): il mancato esercizio, o la decadenza dell’azione disciplinare per omissioni o ritardi (senza giustificato motivo), o irragionevoli/infondate valutazioni sull’insussistenza dell’illecito disciplinare, comportano l’applicazione al dirigente responsabile della sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, in proporzione alla gravità dell’infrazione non perseguita. Il comportamento omissivo del dirigente non intacca la posizione del lavoratore, che in ogni caso resterà normalmente non punibile per decorrenza dei termini procedimentali.
La responsabilità di cui si è trattato va riferita anche ai soggetti non aventi qualifica dirigenziale, ai quali si applica egualmente la sanzione della sospensione della retribuzione. La responsabilità dei soggetti non aventi qualifica dirigenziale è però limitata alla più ristretta competenza che il legislatore ha conferito a tali soggetti.

4. Le Fattispecie Sanzionatorie Contrattuali e Legali
In relazione al principio di proporzionalità (2106 c.c.) i contratti collettivi prevedono una gamma di sanzioni la cui entità è proporzionata alla gravità dell’infrazione. Le sanzioni normalmente previste dai contratti collettivi sono: rimprovero verbale – rimprovero scritto (censura) – multa per un importo non superiore a 4 ore di retribuzione – sospensione non superiore a 10 gg (però alcuni contratti prevedono anche la sospensione da 11 gg fino a 6 mesi, durante i quali la retribuzione è totalmente sospesa solo per i primi 10 gg, mentre per il restante periodo è ridotta del 50%) – licenziamento con preavviso – licenziamento senza preavviso.
Accanto alle fattispecie sanzionatorie contrattuali, il d.lgs. 165 ne prevede altre, oltre a quelle per le quali è previsto il licenziamento disciplinare e a parte la sanzione per i dirigenti per omessa o errata azione disciplinare, le ulteriori fattispecie legali di infrazioni (e le correlate sanzioni) sono:

rifiuto di collaborazione con l’autorità disciplinare del dipendente che per ragioni di servizio o di ufficio conosce informazioni rilevanti per un procedimento disciplinare vs altro dipendente, oppure il dipendente che rende dichiarazioni false o reticenti → sospensione del servizio senza retribuzione (per max 15 gg);
condanna per la p.a. al risarcimento del danno a causa di una violazione di un dipendente (degli obblighi stabiliti da leggi e contratti) → sospensione dal servizio senza retribuzione (da 3 gg a 3 mesi, in base all’entità del risarcimento), sempre che non ricorrano già i presupposti per un’altra sanzione;
inadempimento del dipendente non produttivo di responsabilità risarcitoria a carico della P.A., ma solo di un danno grave al normale funzionamento dell’ufficio di appartenenza → collocamento in disponibilità;
violazione dell’obbligo legale di trasmissione all’INPS del certificato medico da parte dei medici dipendenti di una struttura sanitaria pubblica → sanzione disciplinare, fino al licenziamento in caso di reiterazione. Ricordare che per falsa certificazione medica delle assenze per malattia è prevista anche 1 sanzione penale.

Anche il responsabile della struttura (dirigente o no), in caso di mancata cura nell’osservanza delle procedure di controllo delle assenze per malattia, è soggetto ad una sanzione disciplinare.

5., 6. e 7. Principio di Pubblicità + Procedimento Disciplinare + Impugnazione e Conciliazione
La Cass. ha sancito l’indefettibilità dell’onere di affissione e comunicazione del codice disciplinare, a pena nullità della sanzione. L’art. 55 prevede la sua pubblicazione sul sito istituzionale dell’amm. Per sede telematica si hanno anche le comunicazioni delle sanzioni disciplinari che sono effettuate tramite posta elettronica certificata (quando il lavoratore dispone di casella di posta, altrimenti posta o consegna a mani). A completamento del principio di pubblicità è previsto che il dipendente ha diritto di accesso agli atti istruttori del procedimento.
La titolarità del procedimento disciplinare spetta al dirigente responsabile della struttura se l’infrazione prevede l’irrogazione di una sanzione superiore al rimprovero verbale e inferiore alla sospensione del servizio per più di 10 gg; se invece il responsabile non ha qualifica dirigenziale o se la sanzione è superiore, la titolarità sarà dell’ufficio competente individuato da ciascuna amm. Il procedimento disciplinare si avvia con la contestazione immediata dell’addebito al dipendente subito dopo aver ricevuto notizia dell’infrazione, e comunque non oltre 20 gg (in ottemperanza al principio dell’immediatezza della contestazione). Contemporaneamente l’autorità disciplinare convoca il dipendente per il contraddittorio, fissando la data con preavviso di almeno 10 gg: il dipendente può farsi assistere da un procuratore o da un rappresentante sindacale. Se nel giorno fissato per l’audizione il dipendente non vuole presentarsi invierà memoria scritta, o nel caso di grave impedimento per la presentazione chiederà un rinvio. Il procedimento deve concludersi entro 60 gg dalla data dell’addebito, con l’archiviazione o l’irrogazione di una sanzione (termine perentorio a pena di decadenza dell’azione disciplinare e del diritto di difesa per il dipendente); i termini si raddoppiano in caso di previsione di sanzione superiore alla sospensione per 10 gg. L’autorità disciplinare può acquisire informazioni o documenti da altre P.A., senza che ciò comporti una sospensione o differimento dei termini.
La sanzione irrogata può essere impugnata solo con ricorso al Giudice del lavoro. Ciò che la legge consente ai contratti collettivi è invece la possibilità di disciplinare la procedura di conciliazione, non obbligatoria quando la legge non prevede la sanzione del licenziamento. Le procedure conciliatorie devono precedere l’eventuale irrogazione della sanzione. La conciliazione può accelerare i tempi del proc. disc., archiviare il procedimento, irrogare una sanzione attenuata rispetto a quella prevista da legge o contratto (ma sempre della stessa specie).

9. Potere Disciplinare e Organizzazione del lavoro
Oltre che strumento volto a reprimere condotte patologiche, il potere disciplinare, con la riforma, è concepito anche come uno degli strumenti fisiologici di miglioramento dell’efficienza organizzativa e rendimento dei lavoratori, sino al punto di configurare la scarsa efficienza come fattispecie legale sanzionatoria.
Capitolo 15: Il Licenziamento Individuale nel Lavoro Pubblico

1. e 2. Il Licenziamento Individuale e le Ragioni Giustificative
Nel rapporto di lavoro pubblico trova applicazione, salvo eccezioni che vedremo, la disciplina generale sul licenziamento individuale valida nel settore privato (in particolare artt. 2118-2119 c.c. – art. 18 L. 300/70 ossia Statuto Lavoratori – L. 604/66, quest’ultima solo per le disposizioni relative alla forma del licenziamento, alla sua giustificazione e all’impugnativa). A queste norme si affiancano disposizioni specifiche per il pubblico impiego del D.lgs. 165/2001, in particolare gli artt. 55-quater e 55-octies.
La L. 604 introduce il principio della necessaria giustificazione del licenz., per cui il datore deve indicare i motivi per cui non vuole/può più impiegare il lavoratore. Le motivazioni sono soggettive (colpe del lavoratore) o oggettive. Un licenz. intimato senza giustificazione è illegittimo e, nel settore pubblico, sempre inefficace.

2.1 Le Ragioni Soggettive: Giusta Causa e Giustificato Motivo Soggettivo
Due sono le cause soggettive che giustificano il licenziamento individuale:

giusta causa, cioè una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto di lavoro. Ciascuna parte può recedere senza preavviso o prima della scadenza del termine (se tempo determinato);
giustificato motivo, un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, che legittima il licenziamento con preavviso.

La differenza delle due causali soggettive sta essenzialmente nella maggiore gravità dei fatti costituenti la giusta causa che non consente la prosecuzione neppure temporanea del rapporto (durante il periodo di preavviso) e che può derivare anche da fatti estranei al rapporto di lavoro (es. furto a danno di terzi, di un commesso addetto alla cassa), che siano in grado di ledere l’aspettativa del datore dei successivi adempimenti.
Ad ogni modo si tratta di due fattispecie elastiche: spetterà al giudice valutare. Proprio perciò i tentativi della contrattazione collettiva di predeterminare ipotesi di giusta causa sono stati avversati. Solo in determinate ipotesi, come nel caso del licenziamento per violazione della normativa sulle incompatibilità (giusta causa), il legislatore si era spinto a predeterminare queste fattispecie. La riforma ha aumentato le ipotesi predeterminate (senza necessità di valutazione) di giusta causa o giustificato motivo, ciò nel tentativo di rendere più efficiente la P.A. e sanzionare adeguatamente i dipendenti, sottraendo spazi alla contrattazione. In base al nuovo art. 55-quater, si avrà licenziamento senza preavviso (giusta causa) in caso di: falsa attestazione della presenza in servizio o della malattia che giustifica l’assenza; falsità in atti o dichiarazioni commesse ai fini della progressione in carriera; reiterazione di condotte gravemente indisciplinate; condanna penale definitiva che preveda l’interdizione dai pubblici uffici o l’estinzione del rapporto di lavoro. Costituiscono motivi predeterminati di giustificato motivo: l’assenza priva di valida giustificazioneper un n° di giorni, anche non continuativi, superiori a 3 nell’arco di un triennio o per più di 7 gg nell’arco di un decennio; mancata ripresa del servizio entro il termine fissato dall’amm. in caso di assenza; ingiustificato rifiuto al trasferimento per ragioni di servizio; licenziamento per scarso rendimento nel biennio per violazione degli obblighi concernenti l’obbligazione (ipotesi particolare subordinata ad una valutazione discrezionale). Vi sono infine ipotesi per le quali la P.A. ha la facoltà (non l’obbligo) di licenziare, es. reiterato rifiuto di sottoporsi alla visita medica di accertamento dell’idoneità.
Abbiamo visto il principio della obbligatorietà per il dirigente di esercitare il potere disciplinare, pena la sua responsabilità; analogamente è sancito l’obbligo di licenziamento quando sussiste 1 causa di licenziamento.

2.1.1 Il Licenziamento Disciplinare
I licenziamenti per giusta causa e giustificato motivo costituiscono nella maggioranza ipotesi di licenziamento disciplinare. Infatti il licenziamento è la più grave delle sanzioni del lavoratore. I codici disciplinari individuano spesso ipotesi di licenziamento con preavviso o senza preavviso, e altre sono indicate nell’art. 2119 c.c. e nella L. 604, alle quali si dovranno applicare le norme procedurali previste dallo Statuto dei Lavoratori per le sanzioni disciplinari (pubblicità del codice disciplinare, obbligo di contestazione dell’addebito, contraddittorio).
Il licenziamento va considerato disciplinare ogni volta che sia correlato ad un comportamento imputabile a titolo di colpa al lavoratore, a prescindere dal fatto che sia previsto nel codice disciplinare. Viceversa la previsione disciplinare diviene rilevante una volta che si tratti di valutare la validità del licenziamento irrogato per colpa: qualora la previsione manchi, il licenziamento disciplinare sarà valido ed efficace solo se violi norme penali o norme che sanciscono doveri fondamentali del lavoratore (in tali casi il lavoratore non può invocare l’ignoranza). Il licenziamento disciplinare deve essere immediato e seguire subito i fatti che lo giustificano, o meglio dalla conoscenza che il datore ne ha: nel caso di giusta causa l’immediatezza è rigorosa, visto che in tali casi non è consentita la provvisoria prosecuzione del rapporto (se no la causa non sarebbe così grave).

2.1.2 Il Licenziamento Giustificato da Fatti Penalmente Rilevanti
La legge stabilisce l’estinzione del rapporto di impiego come pena accessoria in caso di condanna definitiva alla reclusione non inferiore a 3 anni per delitti di concussione, peculato e corruzione, e la possibilità che la medesima estinzione sia conseguente a procedimento disciplinare in caso di condanna definitiva per altri reati. Ricordare che ai fini della responsabilità disciplinare il patteggiamento è equiparato a condanna irrevocabile.

2.2 Le Ragioni Oggettive di Giustificazione
Le ragioni oggettive di giustificazione sono quelle in cui non viene in rilevo una condotta colpevole del prestatore di lavoro, ma per ragioni legate all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al suo regolare svolgimento. Esse di dividono in due sottogruppi:

esigenze economico-produttivo della parte datoriale (riduzione o trasformazione di attività o di lavoro). Si tratta in pratica delle stesse ragioni che possono portare alla mobilità collettiva [vedi cap. 16];
ragioni relative alla persona del lavoratore, per cui egli non può più svolgere la propria attività definitivamente o per un periodo di tempo superiore al massimo di tolleranza stabilito nei contratti collettivi. Sono diverse dalle condotte colpevoli. Es. inidoneità fisica sopravvenuta, perdita di permessi o autorizzazioni necessarie all’adempimento, collocamento a riposo a compimento dell’età massima pensionabile, ecc.

2.3, 3. e 4. Licenziamento Discriminatorio + Irrogazione del Licenziamento + Impugnazione
Il licenziamento discriminatorio, determinato non per le ragioni sopra illustrate ma da altre che il legislatore ritiene illecite, è inefficace poiché nullo. Il lavoratore per poter eccepire tale licenziamento deve provare l’esistenza della discriminazione tramite la mera allegazione di fatti idonei a fondare la presunzione, restando al datore il dovere di fornire la prova contraria.
Per quanto riguarda la forma del licenziamento, questo va intimato per iscritto. Anche i motivi del licenziamento devono essere comunicati per iscritto dal datore, qualora il lavoratore lo richieda nei 15 gg dalla comunicazione del recesso, entro 7 gg dalla richiesta. La forma scritta serve a garantire la piena conoscenza e per difendersi adeguatamente. L’inosservanza delle disposizioni in questione rende il licenziamento inefficace ed il rapporto di lavoro proseguirà fino a che il licenziamento non sarà intimato nelle forme prescritte.
Il licenziamento va impugnato dal lavoratore, a pena decadenza, entro 60 gg dalla ricezione della relativa comunicazione (ovvero dalla comunicazione dei motivi che la sorreggono, se questi non vengono resi noti contestualmente), con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà. Lo stesso effetto discende dalla comunicazione al datore della richiesta di espletamento della procedura obbligatoria di conciliazione. Dopo questo atto al lavoratore non restano che i termini ordinari di prescrizione per far valere in giudizio l’illegittimità. L’onere di prova della sussistenza della giustificazione grava sul datore di lavoro, ma in caso di licenziamento discriminatorio l’onere spetterà al lavoratore (che può ricorrere però anche a dati statistici).

5. Le Tutele
Qualora il prestatore ottenga in giudizio la dichiarazione di illegittimità del licenziamento, questo risulterà improduttivo di effetti sull’originario rapporto di lavoro, il quale dunque sarà considerato come mai risolto. Di conseguenza il lavoratore illegittimamente licenziato avrà diritto ad essere reintegrato nell’originario posto di lavoro, con tutte le condizioni di impiego in atto prima del licenziamento, nonché al pagamento di una indennità a titolo di risarcimento del danno commisurata alla retribuzione globale di fatto (non percepita) dal giorno dell’illegittimo licenziamento a quello della reintegrazione (comunque non meno di 5 mensilità). L’amministrazione sarà altresì tenuta a versare i contributi previdenziali e assistenziali per lo stesso periodo. Il lavoratore, in alternativa alla reintegrazione nell’originario posto di lavoro, può inoltrare richiesta per ricevere un’indennità pari a 15 mensilità di retribuzione globale di fatto.

6. Riammissione in Servizio
Istituto peculiare dell’impiego pubblico è la riammissione in servizio, ossia la ripresa, da parte del soggetto richiedente, della medesima attività che svolgeva nel precedente rapporto. L’istituto è previsto per i casi di cessazione dall’impiego dovuta a: dimissioni, collocamento a riposo e alcuni casi di decadenza dall’impiego. Esso comporta la riammissione nel ruolo e nella qualifica originaria, con decorrenza di anzianità nella qualifica stessa dalla data del provvedimento di riammissione. Di fronte alla richiesta dell’ex dipendente, l’amministrazione si trova in una posizione di discrezionalità, con l’unico obbligo di pronunciarsi entro 60 gg dalla richiesta. La giurisprudenza maggioritaria ritiene che la riammissione si configuri come una costituzione ex novo del rapporto di impiego, per cui non è possibile riconoscere al dipendente riammesso l’anzianità pregressa.

Capitolo 16: La Mobilità Individuale e Collettiva

1. Introduzione
Il termine “mobilità”, pur descrivendo il trasferimento di lavoratori da un’amministrazione all’altra, evoca istituti che rispondono a finalità differenti e diversamente regolati, il cui tratto comune è l’essersi progressivamente ispirati alle regole del diritto privato (in quanto atti di gestione del personale) pur mantenendo alcuni tratti pubblicistici. Per di più la recente normativa ha previsto per tali istituti che in caso di espletamento di concorsi per la copertura dei posti vacanti in organico è disposta la preventiva attuazione delle procedure volte ad attuare la mobilità individuale e collettiva dei dipendenti.

2. La Mobilità Individuale (c.d. Passaggio Diretto)
Il passaggio diretto del lavoratore, anche non dirigente, da un’amministrazione all’altra (art. 30), costituisce la forma ordinaria per realizzare il trasferimento individuale dei dipendenti. Esso risponde innanzitutto ad esigenze private di quest’ultimi, ma può altresì rappresentare uno strumento per la gestione delle eccedenze di personale. L’istituto pur ispirandosi al diritto privato, è un istituto peculiare del settore pubblico, non avendo nel settore privato una propria regolamentazione specifica (c’è il 2103, però relativo al trasferimento del lavoratore da un’unità produttiva ad un’altra, solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive).
Analizziamo i presupposti fondamentali della fattispecie disciplinata dall’art. 30:

iniziativa del dipendente: la mobilità è conseguente alla domanda presentata dal dipendente. Ciò non implica che sussista per il lavoratore un diritto soggettivo di trasferimento, visto che l’amm. può rifiutarlo;
esistenza di posti vacanti in organico presso l’amministrazione di destinazione. Le amm. devono dare idonea pubblicità dei posti vacanti e fissare i criteri di scelta; il richiedente infatti deve essere in possesso della stessa qualifica richiesta;
consenso dei tre soggetti coinvolti (dipendente, amm., dirigenti responsabili dei servizi/uffici nei quali il lavoratore transiterà) questo requisito è suffragato dalla qualificazione del passaggio diretto come “cessione del contratto” (art. 1406 c.c.). Infatti col trasferimento non è necessaria una nuova stipula del contratto ma vi è continuità del rapporto, il lavoratore quindi mantiene ogni pregresso diritto (es. ferie).

3. La Mobilità Collettiva (c.d. Collocamento in Disponibilità)
La seconda tipologia di mobilità è quella collettiva, e interessa il personale dichiarato eccedente rispetto alle dotazioni organiche delle singole amministrazioni, per riduzione o trasformazione di attività o di lavoro. La disciplina che regola l’istituto (artt. 33 ss) rinvia esplicitamente a quella prevista nel privato per i licenziamenti collettivi, al fine di colmare lacune: ciò non deve trarre in inganno, poiché mentre nel settore privato l’esito della procedura porta al licenziamento dei lavoratori eccedenti (che diventano così disoccupati), nel settore pubblico esso consiste nella collocazione in disponibilità dei lavoratori interessati che non siano stati diversamente impiegati, per massimo 24 mesi, con il persistere per tale periodo della condizione di occupati. Decorsi i 24 mesi di durata massima del collocamento in disponibilità, durante i quali il dipendente percepisce un’indennità pari all’80% della retribuzione, il rapporto di lavoro si estingue automaticamente.
La P.A., mediante i dirigenti responsabili, quando rileva un’eccedenza di personale di almeno 10 dipendenti, deve attivare la procedura di informazione e consultazione sindacale: la mancata individuazione delle predette eccedenze è valutata come causa di responsabilità per danno erariale. La procedura si apre con l’invio di una comunicazione preventiva alle rappresentazioni unitarie del personale e ai sindacati firmatari del contratto collettivo di comparto o di area (garanzia di partecipazione delle organizzazioni sindacali). Entro 10 gg dal ricevimento della comunicazione i sindacati possono richiedere un esame congiunto delle cause che hanno determinato l’eccedenza e sulle possibilità di diversa utilizzazione del personale eccedente, anche ricorrendo al passaggio diretto. La consultazione deve concludersi entro 45 gg dal ricevimento della comunicazione, con la sottoscrizione di un accordo ovvero con la predisposizione di un verbale che eventualmente dia conto dei motivi di dissenso espressi dalle parti: in questo secondo caso i sindacati possono chiedere un ulteriore confronto davanti all’autorità amministrativa, che dovrà concludersi entro 15 gg. Per i criteri di individuazione dei lavoratori eccedenti, si ricorre a quelli individuati dalla contrattazione collettiva o in mancanza a quelli fissati dalla legge (esigenze tecnico organizzative e produttive del datore di lavoro, carichi di famiglia e anzianità in concorso tra loro). Conclusa la procedura, l’amm. colloca in disponibilità il personale non altrimenti utilizzabile e lo iscrive in appositi elenchi, secondo l’ordine cronologico di sospensione del rapporto. É disposto un vincolo generale in capo a tutte le amministrazioni: esse possono procedere a nuove assunzioni solo previa verifica dell’impossibilità di reimpiegare il personale in disponibilità, pena la nullità delle assunzioni stesse.
Va precisato che qualora l’eccedenza riguardi meno di 10 dipendenti, l’amm. deve comunque tentare di impiegarli presso altre amm. e in caso di esito negativo dovrà attivare il collocamento in disponibilità.

4. La Mobilità Temporanea (comando e distacco)
L’ultimo istituto della mobilità applicato ai pubblici dipendenti, va esaminata la mobilità temporanea. Ci si riferisce in particolare alla fattispecie del comando e del distacco, entrambe consistenti nella temporanea assegnazione di un lavoratore ad un’amministrazione diversa da quella di appartenenza, per determinate esigenze dell’una o dell’altra. Il comando soddisferebbe prioritariamente esigenze dell’amministrazione destinataria, mentre il distacco sarebbe disposto nel prevalente interesse di quella di appartenenza.
L’attuale disciplina della mobilità temporanea è affidata alla contrattazione collettiva: è richiesto il consenso del lavoratore come requisito essenziale della fattispecie e si è altresì stabilito che sebbene il rapporto di lavoro del lavoratore distaccato/comandato resti incardinato presso l’amministrazione di appartenenza, l’onere retributivo gravi su quella di destinazione.

PARTE QUARTA: Il Sistema di Relazioni Sindacali nel Settore Pubblico.
La Disciplina della Contrattazione Collettiva ed il Conflitto
Capitolo 22: Le RSA, le RSU e i Diritti Sindacali nel Settore Pubblico

1. Il Riconoscimento dei Diritti Sindacali nel Settore Pubblico
Sia nella fase liberale che nel periodo corporativo, i diritti sindacali nelle P.A. sono stati ignorati, considerati non compatibili con la speciale configurazione del rapporto che legava il funzionario all’amm. Gli stessi principi di diritto sindacale contenuti nella Cost. non hanno trovato effettiva applicazione tra i lavoratori pubblici almeno fino alla fine degli anni ’60, tanto che l’anno 1970 è considerato l’anno zero delle relazioni sindacali. Le successive tappe sono l’estensione dell’applicazione dello Statuto dei Lavoratori al settore pubblico raggiunta con Andreotti nel ’73, la conquista della contrattazione collettiva triennale per i dipendenti statali nel ’77 che nel ’79 sarà riconosciuta come strumento di regolazione dei rapporti di pubblico impiego. L’estensione dei diritti sindacali del settore privato a quello pubblico sarà completata nel ’93 in occasione della prima fase di riforma. In tema di maggiore rappresentatività è solo in occasione della seconda riforma che viene dettata la disciplina legale destinata ancora oggi operante. Le fonti a cui facciamo riferimento non sono fonti legali, in quanto queste rinviano per il completamento della disciplina ad appositi accordi sindacali: tra i più importanti l’Accordo Collettivo Quadro (ACQ) del ’98, sulla costituzione delle RSU (Rappresentanze Sindacali Unitarie) e sulla definizione del regolamento elettorale.

2. Gli Organismi di Rappresentanza del Personale (RSA e RSU)
Le RSA (Rappresentanze Sindacali Aziendali) sono organismi di rappresentanza dei lavoratori di ogni singola sigla sindacale previste dalla legge in alternativa alle RSU, nel senso che ogni sindacato può decidere di costituire la propria RSA ma se l’organizzazione sindacale aderisce all’ACQ, le RSU subentrano alle RSA nella titolarità dei diritti sindacali. Una compresenza non si può avere, perché il sindacato che decide di aderire all’ACQ anche se non dovesse riuscire a presentare liste o eleggere componenti nella RSU, non potrà poi costituire RSA. Quali sono i requisiti dimensionali per costituire la RSU e la RSA? Sono previsti due ordini dimensionali dall’art. 42:

uno verticale = per ogni Ente che occupi più di 15 dipendenti;
uno orizzontale (eventuale) = nel caso di Enti con pluralità di sedi e strutture periferiche considerate livelli decentrati di contrattazione collettiva dal Contratto Collettivo Nazionale di Comparto (CCNC).

3. L’Originalità della RSU
Tra i possibili modelli di organismi di rappresentanza del personale, vengono contrapposti gli organismi di rappresentanza sindacale (a base associativa) a quelli di rappresentanza elettiva-istituzionale (scelti da tutti i lavoratori, sindacalizzati e non). La RSU rappresenta un terzo genere, in quanto pur venendo eletta da tutti i lavoratori non perde la sua natura sindacale, poiché solamente le associazioni sindacali formalmente costituite hanno titolo per presentare le liste per la sua elezione.
Possono godere dei diritti sindacali e sedere al tavolo delle trattative per la stipula del CCNC solo i sindacati che abbiano una capacità rappresentativa almeno del 5% (media tra dato elettorale e dato associativo = n° iscritti / n° sindacalizzati). Teoricamente resta possibile l’ipotesi di un sindacato che non aderendo all’ACQ ed avendo un numero di iscritti pari al 10% dei lavoratori sindacalizzati opti per la costituzione di una RSA: tale scelta non è premiante in quanto come abbiamo detto, la rappresentatività ai fini contrattuali (ai fini della stipula del CCNC) viene sempre verificata operando la media fra dato elettorale e associativo (e ciò avvantaggia le RSU). Il legislatore lasciando la libertà di scegliere la propria rappresentanza associativa (tra RSA e RSU) è riuscito a disinnescare la tentazione di ciascun sindacato di costituire una RSA.
L’elezione per la costituzione delle RSU avviene ogni tre anni. Tre mesi prima della scadenza del mandato le RSU e le associazioni sindacali rappresentative concordano con l’ARAN le date dello svolgimento delle elezioni e i termini per la presentazione delle liste e per l’istituzione della Commissione elettorale, che deve assicurare il corretto svolgimento delle operazioni, proclamare gli eletti, e avere una funzione di “giurisdizione domestica”, visto che risolve eventuali contestazioni e ricorsi (contro le sue decisioni, si può ricorrere ad un Comitato di Garanti, che deve risolvere la controversia tassativamente entro 10 gg). Tutte le associazioni sindacali possono presentare liste, a prescindere dalla loro capacità rappresentativa e dall’essere firmatarie di contratti collettivi, purché aderiscano all’ACQ. L’elettorato attivo e passivo spetta a tutti i lavoratori dipendenti. La votazione avviene mediante suffragio universale e a voto segreto seguendo il metodo proporzionale tra liste concorrenti. Il numero dei componenti delle RSU non potrà essere inferiore a 3 componenti nelle amm. che occupano fino a 200 dipendenti; fra più di 200 dipendenti e fino a 3000 vanno aggiunti altri 3 componenti per ogni 300 dipendenti; mentre per le amm. che occupano più di 3000 dipendenti vanno aggiunti 3 componenti ogni 500. Gli eletti e i risultati elettorali vengono comunicati dalla Commissione all’ARAN.
L’ACQ stabilisce che la carica di componente della RSU è incompatibile con qualsiasi altra carica in organismi istituzionali o carica esecutiva in partiti o movimenti politici, e che il verificarsi di una causa di incompatibilità determina la decadenza della carica. Come chiarito dalla Cass. la decadenza non va proclamata dalla stessa Amm., che non può ingerire sul funzionamento della RSU; quindi, per esclusione, dalla RSU.

4. L’Attività Sindacale sul Luogo di Lavoro
L’ACQ definisce le funzioni e le prerogative della rappresentanza unitaria che spaziano dai diritti di informazione e partecipazione, alla competenza contrattuale in sede integrativa, ai diritti sindacali. Tra i diritti sindacali più significativi, ricordare il diritto di assemblea, cioè il diritto dei lavoratori di partecipare, durante l’orario di lavoro per almeno 10 ore l’anno pro capite senza decurtazione di retribuzione, a riunioni. L’assemblea può essere indetta dalla RSU collegialmente, ci sono perplessità su tale possibilità da parte dei singoli componenti delle RSU… perché l’ACQ lo consentirebbe, ma alcuni contratti collettivi di comparto hanno previsto che questo sia un diritto della RSU nel suo complesso (e per la giurisprudenza prevale la previsione del contratto collettivo). L’art. 21 dello Statuto dei Lav. prevede l’obbligo per il datore di consentire, fuori dall’orario di lavoro, lo svolgimento di referendum su materie sindacali: l’indizione avviene da parte di tutte le rappresentanze sindacali (quindi solo la RSU collegialmente, di comune accordo con eventuali RSA).

5. e 6. Guarentigie e Titolarità dei Diritti Sindacali + RSU e Condotta Antisindacale
Sulle ampie tutele previste per il rappresentante sindacale, l’art. 42 prevede l’equiparazione dei componenti delle RSU ai dirigenti delle RSA. Tra queste guarentigie va ricordato il divieto di trasferimento di un rappresentante del sindacato in una unità operativa ubicata in sede diversa da quella di assegnazione senza il preventivo nullaosta del sindacato di appartenenza. Particolare tutela anche in caso di licenziamento (art. 18 Stat.): il giudice su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato cui aderisce, può reintegrare il lavoratore quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore. Si pensi infine alla possibilità di astenersi dalla prestazione per svolgere attività sindacale. Il contratto collettivo nazionale quadro integra poi lo Statuto dei Lavoratori, prevedendo la disciplina per il diritto ai distacchi, alle aspettative e ai permessi.
L’art. 28 dello Statuto dei Lav. prevede una speciale tutela giudiziaria, con tempi molto ridotti, per i casi in cui il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l’esercizio della libertà sindacale o il diritto di sciopero (è qui fornita in pratica la definizione di comportamento antisindacale). Le legittimazione a promuovere ricorso per comportamento antisindacale è posta in capo a coloro agli organismi locali (quelli più periferici) delle associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse. Non ai singoli lavoratori, non alle RSA o alle RSU (come sempre escluso dalla giurisp.). Quindi in pratica l’azione compete ai segretari delle strutture minime del sindacato e che in quanto tali agiscono come rappresentanti degli organismi locali. Non mancano tuttavia opinioni contrarie: le RSU in quanto organismi pluralisti ed unitari e autonomi (l’autonomia era appunto la ragione per cui si negava la legittimazione ad agire, che non portava a configurarli come organismi periferici del sindacato) delle associazioni sindacali, e composte a seguito di elezione del sindacato, sarebbero dotate della legittimazione ad agire per reprimere la condotta antisindacale.

Capitolo 23: La Contrattazione Collettiva nel Settore Pubblico

1. Le Competenze della Legge e della Contrattazione Collettiva nella Lavoro Pubblico
Con la nuova riforma l’obiettivo generale di tutte le fasi (l’omologazione normativa con il settore privato) per quanto venga formalmente ribadito, diventa in realtà ancora più irraggiungibile, dato che a seguito di questa riforma gli spazi regolativi riconosciuti alla fonte legale si accrescono sensibilmente a discapito della fonte negoziale. Si parla di rilegificazione della disciplina del rapporto di lavoro pubblico, tendenza che investe necessariamente anche i vari elementi che compongono la struttura della contrattazione. Si tratta di previsioni legali che talvolta recano una disciplina organica e completa, talaltra hanno un contenuto più limitato volte ad orientare le scelte delle parti negoziali, rinviando ad esse la regolamentazione di una materia. Grazie a questi rinvii comunque la fonte negoziale continua ad avere un adeguato spazio di autonomia. Anche dopo il 2009, l’art. 40 prevede che la contrattazione collettiva disciplini i diritti e gli obblighi pertinenti al rapporto di lavoro nonché le materie relative alle relazioni sindacali. Tuttavia, a differenza del passato, sono state indicate le materie per le quali è del tutto esclusa la possibilità di una disciplina negoziale: tutte quelle dell’art. 1 L. 421/92 (es. principi di organizzazione degli uffici; disciplina delle responsabilità e delle incompatibilità; procedimenti di selezione per l’accesso e l’avviamento al lavoro; ecc.); le materie attinenti all’organizzazione degli uffici, tutte quelle previste come oggetto di partecipazione sindacale, nonché quelle relative alle prerogative dirigenziali.
Per salvaguardare la ripartizione effettiva delle competenze è stato predisposto un meccanismo sanzionatorio (artt. 1339 e 1419 c.c.) che comporta l’automatica sostituzione delle clausole dei contratti con le norme imperative eventualmente violate e l’effetto della nullità parziale del contratto.

2. La Struttura della Contrattazione Collettiva
La legge sembra individuare la fonte regolativa della struttura contrattuale esclusivamente nella contrattazione collettiva. Spetta alla contrattazione (art. 40) definire i c.d. comparti (cioè l’ambito applicativo del contratto collettivo nazionale), l’ambito delle aree di contrattazione della dirigenza, i diversi livelli contrattuali e i relativi rapporti, e la durata dei contratti collettivi nazionali ed integrativi. Tuttavia il legislatore individua due livelli di contrattazione: nazionale e integrativo.

2.2 Gli Accordi Quadro

ARAN = Agenzia per la rappresentanza negoziale delle P.A.

Un primo tipo di contratti collettivi nazionale è rappresentato dai c.d. contratti collettivi quadro, cui compete la funzione di regolare una determinata materia o un determinato istituto in modo uniforme per il personale di più comparti di contrattazione: spetta all’autonomia collettiva decidere in ordine all’attivazione di tale contratto sia all’ambito di applicazione. Il contratto quadro viene negoziato e stipulato dall’ARAN e le confederazioni sindacali e non ha una periodicità fissa, in quanto si ricollega ad interventi dilazionati nel tempo.

2.3 Il Contratto Collettivo Nazionale di Comparto
Il contratto collettivo nazionale di comparto è il baricentro del sistema contrattuale pubblico. Ad esso è attribuito il compito di definire il trattamento normativo ed economico standard di tutti i lavoratori pubblici destinatari delle sue prescrizioni. Definisce inoltre, tramite clausole di rinvio, i possibili interventi della contrattazione integrativa, le materie relative alle relazioni sindacali (permessi, aspettative, ecc.).
L’ambito soggettivo di applicazione di questo contratto è il comparto, che rappresenta l’equivalente delle categorie merceologiche proprie della contrattazione privata. I dipendenti delle amministrazione pubblica erano stati raggruppati in 10 comparti di contrattazione collettiva (es. comparto del personale scolastico; comparto del personale del servizio sanitario; comparto del personale delle agenzie fiscali; ecc.), ma oggi alla luce della nuova riforma (e del nuovo art. 40.2) i comparti di contrattazione non potranno essere più di 4, e saranno definiti da specifici accordi quadro fra ARAN e confederazioni sindacali.
Per quanto riguarda i dirigenti pubblici, è prevista una contrattazione autonoma rispetto a quella degli altri dipendenti pubblici. L’ambito di riferimento per l’applicazione dei contratti collettivi nazionali della dirigenza si identifica con l’area di contrattazione (che per la dirigenza costituisce l’equivalente dei comparti, che come visto sono propri del personale non dirigente). Con la riforma anche le aree di contrattazione della dirigenza non possono essere superiori a 4 (prima erano 8), che saranno identificate non appena individuati i comparti di contrattazione collettiva, tramite gli accordi quadro.

2.4 Il Contratto Integrativo
Il contratto integrativo è un secondo livello di contrattazione. Questo strumento, previsto dall’art. 40.3, è stato valorizzato dalla recente riforma che l’ha riconosciuto come idoneo a promuovere politiche premiali e meritocratiche del personale per una maggiore efficienza della P.A. Per il finanziamento del secondo livello di contrattazione, la legge formalmente sembra prevedere come unico limite il rispetto dei vincoli di bilancio risultanti dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ogni amministrazione. Tuttavia in pratica è sempre il contratto collettivo nazionale a definire l’entità delle risorse finanziarie destinabili, presso ciascuna amministrazione, alla contrattazione integrativa. La contrattazione nazionale definisce anche i modi di ripartizione delle risorse per la contrattazione decentrata, in base ai livelli di merito derivanti dalla graduatoria delle performance delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali annualmente predisposta dalla Commissione per la valutazione la trasparenza e l’integrità delle P.A. Le Regioni però, per quanto concerne le proprie amministrazioni, e gli Enti locali, possono destinare alla contrattazione integrativa risorse aggiuntive, nel rispetto del contratto collettivo nazionale e dei parametri di virtuosità fissati per la spesa del personale, in linea al rispetto dei vincoli di bilancio, e sempre che Regioni ed Enti Locali rispettino i principi in materia di misurazione, valutazione e trasparenza della performance. L’autonomia riconosciuta alla contrattazione integrativa è limitata anche sotto il profilo dei contenuti: essa può svolgersi solo nelle materie e nei limiti stabiliti dal contratto nazionale di comparto, cui compete anche la definizione dei soggetti e la relativa procedura, compresi i controlli sui costi.
La contrattazione di secondo livello in materia di trattamenti economici accessori, deve necessariamente essere finalizzata alla maggiore produttività del lavoro pubblico (attraverso incentivi e premi). Dal 2009 il legislatore ha riconosciuto alla contrattazione integrativa alcune specifiche competenze:

eventuali deroghe alle % previste per i livelli di performance nell’ambito della graduatoria finalizzata alla differenziazione delle valutazioni;
determinazione dell’ammontare del bonus annuale delle eccellenze;
modalità selettive per il riconoscimento delle progressioni economiche;
criteri generali per l’erogazione del premio di efficienza.

2.4.2 Forme di Controllo, Pubblicità e di Monitoraggio della Contrattazione Integrativa
Alle forme di controllo interno individuate direttamente dalla contrattazione collettiva nazionale di comparto, l’art. 40-bis ha aggiunto ulteriori tipologie di controllo esterno, sempre in compatibilità della spesa in materia di contrattazione integrativa. Per far ciò è previsto che le amministrazioni statali, gli enti pubblici non economici e gli enti e le istituzioni di ricerca, devono trasmettere i contratti integrativi sottoscritti, con un’apposita relazione tecnico-finanziaria e una relazione illustrativa, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al Ministero dell’Economia (Dipartimento della ragioneria generale dello Stato), al fine di verificare la compatibilità dei costi contrattuali con riferimento non solo ai vincoli di bilancio, ma anche a quelli derivanti dall’applicazione di specifiche norme di legge. L’esito di tale verifica, che deve concludersi entro 30 gg, è il presupposto per la stipula del contratto integrativo – in caso di inutile decorrenza del termine si può procedere. Tutte le P.A. devono inoltre trasmettere sempre al Ministero dell’Economia entro il 31 maggio di ogni anno specifiche informazioni sui contenuti della contrattazione integrativa, certificate dagli organi di controllo interno. Il Ministero trasmette tali dati alla Corte dei Conti, che le utilizza ai fini della redazione del referto sul costo del lavoro. Per i contratti integrativi sono previste inoltre specifiche forme di pubblicità al fine di garantire la massima trasparenza.
Le Amministrazioni devono trasmettere all’ARAN nel termine di 5 gg dalla sottoscrizione della contrattazione integrativa il testo di suddetto contratto e la relazione tecnico-finanziaria e quella illustrativa con indicazione delle modalità di copertura degli oneri con riferimento a strumenti annuali e pluriennali di bilancio.
L’ inadempimento degli obblighi di trasmissione e pubblicità sopra descritti, comporta come sanzione l’impossibilità di adeguamento delle risorse destinate alla contrattazione integrativa.

2.5 Rapporti tra Livelli Contrattuali
La disciplina dei rapporti tra contratto collettivo nazionale e contratto integrativo è rimessa alla contrattazione collettiva nazionale: abbiamo visto che la legge dispone che la contrattazione integrativa può svolgersi solo nelle materie e nei limiti stabiliti dal contratto collettivo nazionale (oltre all’impossibilità di invadere gli ambiti riservati alla legge o altre fonti). Emerge l’importanza del ruolo della contrattazione collettiva nazionale.
Al fine di garantire coerenza tra i 2 livelli contrattuali il legislatore ha previsto uno specifico meccanismo sanzionatorio: le clausole dei contratti integrativi in contrasto con i vincoli e i limiti di competenza previsti dai contratti collettivi o dalle norme di legge, sono nulle e non possono essere applicate. Ciò comporta la loro sostituzione automatica con le norme di legge imperative eventualmente violate e gli effetti della nullità parziale del contratto (la nullità colpisce la singola clausola difforme non l’intero contratto integrativo): quindi sostituzione di diritto. Tale sanzione si applica per qualsiasi difformità, sia per i contenuti sia per le modalità di finanziamento, sia essa in melius o in peius per i lavoratori.
Nel caso di accertato superamento in sede di contrattazione integrativa dei vincoli finanziari per essa previsti, accanto al sistema sanzionatorio finora descritto è previsto l’obbligo per l’Amministrazione che vi ha dato luogo di recuperare i maggiori oneri sostenuti nell’ambito della sessione negoziale successiva.

2.6 La Riserva di Contrattazione Collettiva in Materia di Trattamento Economico
L’intervento riformatore del 2009 non ha fatto venir meno quella riserva di contrattazione collettiva in materia di trattamento economico, sia fondamentale che accessorio, sussistente sin dalle origini della riforma (1993), però ha introdotto però alcune deroghe, limitate e parziali, all’operatività di tale riserva di contrattazione (artt. 40 co. 3bis e ter). Con riferimento alla contrattazione nazionale è previsto che, al fine di sollecitare la conclusione della trattativa, decorsi 60 gg dall’entrata in vigore della legge finanziaria relativa ai rinnovi contrattuali del periodo di riferimento, le amministrazioni possano procedere all’erogazione, in via provvisoria, degli incrementi previsti per i trattamenti stipendiali, previa deliberazione dei diversi comitati di settore e sentite le organizzazioni rappresentative, salvo successivo conguaglio al momento della effettiva stipulazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro. In relazione invece alla contrattazione integrativa è stato previsto che: i contratti collettivi nazionali di lavoro devono definire il termine di durata delle sessioni negoziali decentrate e che alla scadenza di tale termine, se non vi sia è stipulazione del contratto integrativo, il datore assume autonomamente le proprie decisioni in materia con apparente carattere di definitività (fino al rinnovo del contratto integrativo relativo al successivo periodo di riferimento). Anche gli atti adottati unilateralmente dal datore di lavoro pubblico in caso di non raggiungimento dell’accordo devono essere assoggettati ai medesimi controlli di compatibilità economico-finanziaria prevista per la contrattazione integrativa.
Da una lettura congiunta delle due disposizioni in apparenza sembrano prevedere discipline contrastanti per fattispecie in parte coincidenti: la prima infatti evidenzia un carattere di definitività dell’intervento decisorio datoriale in caso di decorrenza infruttuosa della sessione negoziale (fino al rinnovo del contratto integrativo relativo al successivo periodo di riferimento), la seconda invece legittima la decisione unilaterale sulle materie per le quali non si è raggiunto l’accordo, ma solo con carattere di provvisorietà (fino alla sottoscrizione del contratto integrativo). Al fine di evitare un conflitto sembra potersi ritenere che mentre la prima disposizione fissa la regola generale con riferimento alla contrattazione integrativa relativa a tutti gli istituti normativi del rapporto di lavoro, la seconda invece ha la veste di regola speciale, nel senso che si riferisce esclusivamente alla contrattazione integrativa avente ad oggetto materie attinenti al trattamento economico del personale.

3.1.1 I Soggetti della Contrattazione Nazionale: La Parte Datoriale
La legge individua e disciplina direttamente i soggetti della contrattazione nazionale, sia per la parte datoriale che sindacale. Per la parte datoriale l’agente operante in nome e per conto di tutte le amministrazioni pubbliche è l’ARAN = organismo tecnico, dotato di personalità giuridica, avente autonomia organizzativa e contabile, nei limiti del proprio bilancio. Il compito dell’ARAN è quello di rappresentare legalmente tutte le P.A. ai fini della contrattazione collettiva nazionale: tale rappresentanza nel rigoroso rispetto degli atti di indirizzo prevalentemente formulati dai Comitati di Settore per la contrattazione collettiva nazionale di ciascun comparto.
I Comitati di Settore sono organismi istituti per legge per ogni comparto. Essi sono costituiti direttamente dalle P.A. sulla base di loro scelte autonome e garantiscono alle diverse P.A. una più diretta ed immediata partecipazione alla formazione della volontà contrattuale, avendo essi il compito non solo di predisporre e formulare atti di indirizzo ma anche di esprimere il loro parere sull’ipotesi di accordo raggiunta dall’ARAN ai fini della sottoscrizione definitiva del contratto collettivo nazionale. Per i c.d. contratti collettivi quadro, le funzioni di indirizzo e le altre competenze inerenti alla contrattazione collettiva sono esercitate collegialmente dai diversi Comitati di Settore. I Comitati definiscono la propria organizzazione interna autonomamente.
Tornando all’ARAN, i suoi organi sono il Presidente e il Collegio di indirizzo e di controllo. Il Presidente è nominato con D.P.R. su proposta del Ministro della P.A. e dell’Innovazione, e la durata dell’incarico è di 4 anni (con possibilità di riconferma per una sola volta), e per esso vige un regime di incompatibilità assoluta della carica con qualsiasi altra attività professionale a carattere continuativo. Il Collegio è composto da 4 componenti e presieduto dal Presidente; i componenti sono scelti tra esperti e 2 di essi rappresentano le istanze delle Autonomie Locali, gli altri due sono designati con decreto del PdC (1 su proposta del ministro dell’economia, l’altro del ministro della p.a.). Al Collegio compete la definizione delle strategie negoziali, al fine di assicurarne l’omogeneità, assumendo non solo la responsabilità per la contrattazione ma anche il compito di verificare e garantire che le trattative si svolgano nell’osservanza delle direttive contenute negli atti di indirizzo. I termini dell’incarico sono identici a quelli del Presidente. Il collegio delibera a maggioranza su proposta del Presidente. Per il Presidente e per i componenti del Collegio è definito un rigoroso regime di incompatibilità. Per svolgere le sue attività l’ARAN dispone di una propria organizzazione e di proprio personale, e la gestione finanziaria è soggetta al controllo a consuntivo della Corte dei Conti.
Oltre ad essere attribuiti compiti relativi alla negoziazione e alla stipulazione dei contratti collettivi nazionali di comparto, ivi compresa l’attività di interpretazione autentica degli stessi, sono attribuite all’ARAN altre rilevanti funzioni, come l’assistenza alle P.A., le attività di monitoraggio, studio e documentazione necessarie per lo svolgimento della contrattazione, la raccolta sui dati delle deleghe e sui voti ai fini della verifica e dell’accertamento della rappresentatività sindacale. In particolare l’ARAN è tenuta ad effettuare il monitoraggio sull’applicazione dei contratti collettivi nazionali e sull’andamento della contrattazione integrativa, presentando un rapporto annuale al Dipartimento della Funzione Pubblica, al Ministero dell’Economia e ai Comitati di Settore, rapporto in cui verifica l’effettività e la congruenza della ripartizione delle materie demandate rispettivamente alla legge e alla contrattazione collettiva, sia nazionale che integrativa.
Infine la legge prevede che i rappresentanti designati dai Comitati di settore possono assistere l’ARAN nello svolgimento delle trattative. Questi in sostanza fungono da interlocutori riservati e privilegiati dell’ARAN (e non fungono da negoziatori), e da sostegno politico immediato soprattutto nei momenti particolarmente critici.

3.1.2 I Soggetti della Contrattazione Nazionale: La Parte Sindacale
Diversamente da quanto avviene nel settore del lavoro privato – dove il datore di lavoro individua il proprio interlocutore sindacale discrezionalmente – nel settore pubblico è la legge a dettare specifici criteri di selezione del soggetto sindacale. La regola generale è che alle trattative per il rinnovo dei contratti collettivi nazionali di comparto o di area dirigenziale siano ammessi solo le organizzazioni sindacali che possono considerarsi effettivamente rappresentative nell’ambito del comporta o area. I criteri per misurare la rappresentatività sono 2:

dato associativo = le deleghe rilasciate per la riscossione del contributo sindacale a favore di ogni sigla sindacale, rispetto al totale delle deleghe nell’ambito considerato;
dato elettorale = il numero di voti conseguiti da ciascuna sigla sindacale nelle elezioni della RSU, rispetto al totale dei voti espressi.

L’accertamento della rappresentatività sindacale attualmente ha una periodicità biennale, ma dovrà essere necessariamente modificata in relazione alla nuova durata triennale prevista per i contratti collettivi nazionali ed integrativi. Alle trattative per il rinnovo dei contratti collettivi nazionali di comparto o di area, sono ammesse solo le organizzazioni sindacali che raggiungono la soglia minima del 5% espressa dalla media tra il dato associativo e quello elettorale. Invece per il rinnovo invece dei contratti collettivi concernenti le diverse aree dirigenziali sono invitati alle trattative le organizzazioni sindacali in possesso della soglia minima 5% calcolata però con esclusivo riferimento del dato associativo, visto che manca il dato elettorale.
Rispetto agli accordi di definizione dei comparti o delle aree dirigenziali e per i contratti collettivi nazionali quadro, la delegazione sindacale è rappresentata solo dalle confederazioni. Sono considerate rappresentative solo quelle confederazioni che hanno, in almeno 2 comparti o aree, organizzazioni sindacali ad esse affiliate che siano rappresentative secondo i criteri previsti dalla legge.
Per l’efficacia della stipulazione dei contratti collettivi nazionali di comparto o di area è previsto un preciso requisito: le organizzazioni sindacali che intendono procedere alla stipula devono rappresentare nel loro insieme almeno il 51% nella media tra dato associativo e elettorale, o almeno il 60% calcolato con riferimento al solo dato elettorale (il controllo di tale requisito è affidato all’ARAN).

3.2 La Contrattazione Collettiva Integrata: la Parte Datoriale e la Parte Sindacale
La legge non offre indicazioni sulla composizione della delegazione della parte datoriale pubblica in sede di contrattazione integrativa, rinviando alla contrattazione collettiva nazionale di comparto. Tale rinvio è stato attuato dai vari contratti collettivi nazionali in modi diversi: a volte il soggetto delegato a negoziare veniva scelto dalle singole amministrazioni autonomamente; altre volte la scelta è imposta da una disciplina specifica.
Vista la separazione tra poteri di indirizzo politico-amministrativo e poteri gestionali (questi ultimi di esclusiva competenza dei dirigenti), gli organi di governo delle amministrazioni non partecipano alla delegazione trattante, dato che la contrattazione collettiva rientra sicuramente tra le attività aventi natura gestionale. Le amministrazioni possono avvalersi anche dell’assistenza dell’ARAN a fini della contrattazione integrativa.
Per quanto riguarda la parte sindacale, la legge e i contratti collettivi nazionali di lavoro di ogni comparto attribuiscono i poteri e le competenze negoziali in sede di contrattazione integrativa alle RSU e ai rappresentanti di tutte le organizzazioni sindacali territoriali di categoria firmatarie del contratto collettivo nazionale di comparto.
4. La Durata dei Contratti Collettivi Nazionali e dei Contratti Integrativi
Nell’assetto regolativo esistente fino ad oggi la legge non aveva definito la durata dei contratti collettivi di lavoro, nazionali e integrativi, rimettendone la determinazione alla contrattazione collettiva. I contratti collettivi avevano fissato il periodo di vigenza delle clausole contrattuali in 4 anni per quelle con contenuto normativo ed in 2 anni per quelle concernenti la parte economica. Tale regolamentazione comune al settore privato, riguardava sia la contrattazione nazionale (esclusi i contratti quadro) sia quella di secondo livello. Successivamente è stato dato un nuovo assetto alla materia stabilendo la durata triennale dei contratti collettivi per la parte sia normativa che economica.

5.1 La Procedura di Contrattazione Collettiva in Sede Nazionale
Nel settore del lavoro privato, le procedure di contrattazione collettiva nazionale si svolgono quasi esclusivamente sulla base di prassi applicative ormai consolidate. Nel settore del lavoro pubblico invece la procedura di negoziazione continua a trovare la sua fonte di regolamentazione direttamente nella legge, per via delle specificità che ancora lo contraddistinguono rispetto all’esperienza di lavoro privata (es. controllo spesa pubblica). Si tratta di una regolamentazione ampia che comunque non esclude spazi di possibile intervento della contrattazione collettiva su alcuni aspetti non considerati direttamente dal legislatore. La procedura prevista si articola in diverse fasi, ciascuna avente termini procedurali.
Vi è innanzitutto una fase precontrattuale nella quale sono definite preliminarmente le risorse finanziarie a disposizione per il rinnovo contrattuale, anche per la quota destinata alla contrattazione integrativa. Segue poi la predisposizione dei necessari atti di indirizzo da parte dei Comitati di Settore in occasione di ogni rinnovo contrattuale e la trasmissione di tali atti all’ARAN. Ricevuto l’atto di indirizzo, l’ARAN può avviare la trattativa negoziale, convocando le confederazioni e le organizzazioni sindacali riconosciute rappresentative nel comparto o nell’area dirigenziale. L’ARAN informa costantemente i Comitati di Settore e il Governo sull’andamento del negoziato. La trattativa si conclude con una ipotesi di accordo, con le quali le parti formalizzano l’accordo raggiunto. Inizia quindi una terza fase che si articola in diverse forme di controllo sui contenuti dell’ipotesi di accordo. L’ARAN deve trasmettere l’ipotesi di accordo raggiunta con le organizzazioni sindacali corredata della relazione tecnica e dalla quantificazione dei costi contrattuali, nel termine di 10 gg dalla sottoscrizione, al competente Comitato di Settore e al Governo. I Comitati di Settore verificano la rispondenza dell’accordo raggiunto in sede negoziale con le indicazioni e gli obiettivi formalizzati a suo tempo nell’atto di indirizzo, anche e soprattutto sotto il profilo della compatibilità economica. Il Governo può effettuare un controllo in relazione alla rispondenza con le sue linee generali di politica economica-finanziaria, e il controllo si traduce nella possibilità del Governo stesso di effettuare osservazioni entro 20 gg dall’invio del contratto da parte dell’ARAN. Acquisito parere favorevole dai Comitati di Settore (ed intervenute le osservazioni del Governo) il giorno successivo l’ARAN trasmette alla Corte dei Conti l’ipotesi di accordo, con la quantificazione dei costi contrattuali, ai fini della certificazione di compatibilità con gli strumenti di programmazione e di bilancio.
Da questo momento si apre la fase del controllo della Corte dei Conti. Alla Corte spetta la funzione di certificare i costi contrattuali come quantificati dall’ARAN in relazione a ciascuna ipotesi di contratto collettivo, sotto il profilo della compatibilità finanziaria e la compatibilità economica. La Corte deve esprimersi nel termine di 15 gg, decorso il quale la certificazione si intende effettuata positivamente. L’esito della certificazione è comunicato dalla Corte all’ARAN, al Comitato di Settore e al Governo. In caso di certificazione positiva il contratto viene sottoscritto definitivamente e diventa efficace dal momento della stipulazione. In caso di certificazione negativa le parti non possono procedere alla sottoscrizione definitiva del contratto collettivo nazionale e la legge dispone che il Presidente dell’ARAN, d’intesa con il competente Comitato di Settore, procedano alla riapertura delle trattativa. Nel caso in cui la certificazione non positiva riguardi solo singole clausole contrattuali la legge consente alle parti di procedere ugualmente alla stipulazione definitiva del contratto collettivo, ferma restando l’inefficacia assoluta e l’inapplicabilità delle clausole segnalate della Corte dei Conti.
A fini notiziali e conoscitivi è previsto un obbligo di pubblicazione del contratto collettivo nazionale sottoscritto, sulla Gazzetta Ufficiale. Inoltre il testo contrattuale deve essere pubblicato anche sul sito dell’ARAN e su quello delle Amministrazioni interessate.

5.2 La Procedura di Contrattazione Collettiva in Sede Decentrata
A differenza della contrattazione collettiva nazionale, la legge non detta alcuna disposizione diretta in ordine alle procedure della contrattazione integrativa, dato che questi aspetti sono demandati in via esclusiva alla contrattazione collettiva nazionale. Il legislatore ha comunque tenuto fermo il meccanismo che prevede duplicità di controlli: esterni ed interni.
5.3 Il Regime Transitorio
In presenza di una nuova riforma del lavoro pubblico, il legislatore ha previsto un adeguato periodo di rodaggio, per la piena conoscenza e assimilazione delle nuove norme da parte dei datori di lavoro pubblici e per consentire l’intervento della contrattazione collettiva nazionale nell’ambito degli spazi ad essa effettivamente demandati. Il termine per l’adeguamento dei contratti integrativi è il 31-12-2010, per il contratti collettivi per il comparto delle Regioni e delle Autonomie Locali sono previsti termini diversi (entro il 31-12-2011).

Capitolo 24: L’Efficacia Soggettiva del Contratto Collettivo

1. e 2. L’Efficacia Soggettiva del Contratto Collettivo + Controversie sull’Interpretazione
Il contratto collettivo del pubblico impiego ha una efficacia diretta e generale nei confronti di tutti i dipendenti rientranti nel suo campo di applicazione. Secondo una parte della dottrina, l’efficacia erga omnes del contratto collettivo del settore pubblico sarebbe collegata alla sua natura pubblicistica – e quindi alla sua veste di vera e propria fonte del diritto – la quale a sua volta troverebbe fondamento nei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amm. (art. 97 Cost.): principi la cui rispondenza sarebbe la ratio giustificatrice dei vincoli legali soggettivi, procedurali e di contenuto, i quali risulterebbero altrimenti inammissibili in virtù del principio di libertà sindacale dell’art. 39 Cost. (che comporta l’assoggettamento dello stesso contratto collettivo al principio volontaristico di diritto comune). In contrasto con tale tesi, la dottrina maggioritaria (e la Corte Cost.) ritiene che come accade nel settore privato anche la contrattazione collettiva del settore pubblico è espressione della libertà negoziale dell’autonomia privata collettiva, e l’efficacia generale del contratto collettivo non discenderebbe dalla sua presunta natura pubblicistica, ma sarebbe l’effetto indiretto del combinato degli artt. 40 e 45 con il principio volontaristico, e cioè del vincolo per le amm. di conformarsi al contratto collettivo e del rinvio a quest’ultimo contenuto nel contratto individuale stipulato dall’amministrazione con ciascun lavoratore.
Con scopi deflativi sulle controversie sull’interpretazione dei contratti collettivi, l’art. 49 dispone che le parti stipulanti possano concludere, dopo la stipula del contratto coll., appositi accordi con cui definire, con effetto dall’iniziale vigenza del contratto, il significato della clausola controversa. Gli accordi di interpretazione autentica sostituiscono la clausola controversa, assumendo la stessa generale efficacia soggettiva dei contratti collettivi: unico limite è l’intangibilità, in assenza di esplicito consenso del lavoratore, dei diritti già consolidati.

Capitolo 25: Relazioni Sindacali e Partecipazione

1. Il Sistema di Relazioni Sindacali nel Settore Pubblico
Il sistema di relazioni sindacali e i meccanismi partecipativi a esso connessi sono stati oggetto di specifica attenzione sin dall’avvio della riforma, sia per escludere prassi consociative che nel tempo si erano consolidate, sia per dare attuazione alla corposa legislazione comunitaria che assegna alla partecipazione la funzione di sostenere il dialogo sociale a livello di impresa, consentire una migliore gestione del cambiamento organizzativo ed economico e garantire un lavoro di qualità. Tali temi sono uno degli aspetti di maggiore fragilità nell’assetto normativo delineato dal d.lgs. 165/2001 riformato nel 2009, infatti si collocano in un’area di delicata contiguità con il sistema di contrattazione collettiva ed il rigido assetto di regole e procedure che lo sorreggono. Come vedremo tale materia continua a risultare compressa dall’espansione regolativa del legislatore dell’ultima riforma.

2. La Singolarità della Partecipazione e delle Relazioni Sindacali nel Lavoro Pubblico
La legge attribuisce alla contrattazione collettiva la disciplina dei rapporti sindacali e degli istituti della partecipazione nel settore pubblico. Questa formale attribuzione, già all’indomani della prima fase di riforma, appariva del tutto superflua in quanto tradizionalmente nel nostro sistema era stata la fonte collettiva a disciplinare le forme della partecipazione, anche se in alcuni casi sempre più frequenti la legge riconosceva a rappresentanze di lavoratori la titolarità di specifici diritti di informazione e consultazione. Mentre nel sistema di relazioni sindacali privatistico l’esperienza partecipativa risulta fondata su una tipica matrice conflittuale, nel settore pubblico il sistema di relazioni sindacali risente dell’ambiguo rapporto tra potere (datoriale-gestionale) e contropotere (sindacale-interdizionale): in esso il metodo (della partecipazione in quanto forma) dell’azione collettiva tende a trasformarsi in un contesto di relazioni dove non sempre è chiara la distinzione dei ruoli e soprattutto delle responsabilità. Questa singolarità ha due riflessi: da un lato, quelle delle relazioni sindacali continua ad essere un tema di grande rilievo in relazione all’organizzazione degli uffici e del lavoro nella P.A.; dall’altro tale singolarità sembra tramutarsi in un elemento destinato a snaturare le relazioni sindacali, nella misura in cui la loro caratteristica fondamentale è quella di essere espressione ultima di autonomia collettiva.

3. Il Quadro Normativo Legale nelle sue ispirazioni di fondo
Il sistema partecipativo del settore pubblico è improntato sulla distinzione dei ruoli, ma partecipativo nel metodo, giacché destinato ad incidere anche sull’organizzazione del lavoro, e perciò si pone in complicata armonia col più generale rinvio alla contrattazione collettiva come fonte di disciplina delle materie relative al rapporto individuale di lavoro. Va notato che il legislatore del 2009, ha alterato l’equilibrio già precario di un sistema che pretendeva di uniformarsi a quello tipico del settore privato, ma denso di elementi di resistenza: che se da un lato la prassi e l’interpretazione sistematica avevano cercato di attenuare, risultano ora rinvigoriti.

4. Il Modello Partecipativo del Settore Pubblico
Prima osservazione sul nuovo assetto regolativo: in relazione ai poteri gestionali riconosciuti al dirigente in materia di organizzazione degli uffici e del lavoro, viene fatta salva la sola informazione ai sindacati e solo quando sia prevista dalla contrattazione di comparto (artt. 5 e 9). Si tratta di un vincolo alla libera esplicazione dell’autonomia collettiva, ma a ben vedere, sia pure in modo indiretto, anche all’autonomia del dirigente che dovrà attenersi a obblighi informativi nell’ambito del sistema relazionale decentrato instaurato con le rappresentanze sindacali. Il nuovo assetto segna una riduzione degli spazi di agibilità degli istituti partecipativi, con riferimento ai poteri di organizzazione degli uffici e di gestione dei rapporti di lavoro. La formulazione asciutta del nuovo art. 9 – il quale fa espresso riferimento alle modalità, oltre che agli istituti della partecipazione, come oggetto sul quale la contrattazione è chiamata ad intervenire – lascia intendere che il terreno di sviluppo degli istituti della partecipazione resta quello della regolazione dei rapporti di lavoro: per tali materie il contratto nazionale può optare per l’attivazione in sede decentrata degli istituti della partecipazione (specificamente informazione, consultazione e concertazione) o piuttosto rinviare ai tavoli della contrattazione collettiva. Si tratta di una scelta che si muove in direzione opposta a quella prevista in materia prima della riforma: prima si riconosceva ai contratti collettivi nazionali la possibilità di estendere gli istituti della partecipazione anche ad una parte della micro organizzazione (per aspetti aventi diretta incidenza sul rapporto di lavoro), oggi no. Questa riduzione degli spazi di partecipazione è una scelta poco coerente con la volontà di fondo di convergenza col settore privato. Va infine menzionato l’art. 40, riformulato nel 2009: laddove la contrattazione nazionale abbia attivato in sede decentrata forme di partecipazione sindacale, è vietata la trasformazione del tavolo partecipativo in t. negoziale. Il legislatore conferma così il rifiuto al fenomeno invasivo della contrattazione collettiva.

5. Le Disposizioni in Materia Partecipativa che non hanno subito modifiche dalla riforma
Un ulteriore elemento di disordine regolativo dell’attuale assetto, per il mancato raccordo con le disposizioni del testo previgente rimaste invariate dopo il 2009, si rinviene in materia della contrattazione collettiva e rappresentatività sindacale (art. 44). Tale disposizione dà alla contrattazione collettiva nazionale la definizione di nuove forme di partecipazione delle rappresentanze del personale ai fini dell’organizzazione del lavoro nelle P.A. e abroga le norme che prevedevano forme di rappresentanza istituzionale o organica, anche elettiva, del personale all’interno di organismi di varia natura (per lo più commissioni del personale o organi collegiali di gestione, come i consigli di amministrazione), comprese le commissioni di concorso. La ratio dell’abrogare queste rappresentanze era nella volontà di eliminare questo tipo di prassi consociativa che aveva dato luogo ad una distorsione delle relazioni sindacali interne alla P.A. incidendo sull’efficienza della loro attività. La norma prevede di sostituire queste commissioni di personale o organismi di gestione con forme e procedure di partecipazione, che verranno individuate dalla contrattazione collettiva. L’art. 44 non è un’eccezione all’art. 9 in materia di partecipazione, ma una disposizione “speciale”, in quanto evita l’insorgenza di pratiche distorsive.
Oltre all’art. 44 va ricordata un’altra disposizione non modificata dalla riforma, ossia l’art. 6, il quale riconosce alle organizzazioni sindacali rappresentative ai sensi dell’art. 9 il diritto di essere consultate ai fini della definizione degli assetti riguardanti l’organizzazione e la disciplina degli uffici, e per le variazioni delle dotazioni organiche. Non è specificato di quali organizzazioni rappresentative si tratti, ma la norma introduce un vero e proprio obbligo di consultazione legale ed estende il momento partecipativo, per un aspetto (quello delle dotazioni organiche) che è direttamente riconducibile alla macro-organizzazione. Il che contraddice quanto detto in precedenza in tema di macro-organizzazione.

6. I Principali Problemi Interpretativi
La contrattazione collettiva ha previsto procedure di informazione, obblighi di esame congiunto, procedure di consultazione, prevenzione e raffreddamento di conflitti, modalità per la costituzione di commissioni paritetiche, con regole minuziose, finalizzate alla separazione di ruoli e funzioni tra organizzazioni sindacali e dirigenza. Però non sono mancate nella prassi contrattuale esperienze distoniche rispetto al sistema sopra descritto.

7. I Soggetti della Partecipazione
Un problema importante che l’art. 9, anche nella versione post riforma, non affronta direttamente rimettendolo alla contrattazione collettiva, è quello che riguarda i destinatari dei diritti di partecipazione. Una scelta comunque coerente che consente alla RSU di esercitare in via esclusiva i diritti di informazione e partecipazione riconosciuti dalle disposizioni di legge o contrattuali. Scelta non dissimile è stata fatta dall’art. 44 che come abbiamo visto ha portato alla soppressione delle commissioni dei consigli di amministrazione sostituendoli con forme di partecipative definite dalla contrattazione collettiva. Sono diffusi organismi a composizione paritetica che svolgono una funzione ausiliaria rispetto all’azione contrattuale, di competenza dei soggetti negoziali.

Fonte:

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Il lavoro pubblico in italia riassunto