Resumo de direito tributário esquematizado

 

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Resumo de direito tributário esquematizado

 

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Resumo de direito tributário esquematizado

CAPÍTULO I

                                                        

1- NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1 O DIREITO TRIBUTÁRIO COMO RAMO DO DIREITO PÚBLICO

           A principal característica do direito privado é a predominância do interesse dos indivíduos participantes da relação jurídica. Mesmo havendo normas jurídicas de aplicação cogente ao caso concreto, haverá necessariamente a subjacência do interesse individual.

           Em direito privado, portanto, pela subjacência sempre presente do direito privado, a regra é a livre manifestação da vontade, a liberdade contratual, a igualdade entre as partes da relação jurídica. Além disso, a regra no direito privado é a disponibilidade de interesses, podendo os particulares abrir mão de seus direitos, ressalvados aqueles considerados indisponíveis, pois, a necessária subjacência do interesse privado não exclui a existência de disposições cogentes relativas a ordem pública. A relação jurídica é horizontalizada.

           Quando se passa a tratar de direito público, a análise parte de premissas bastante diferentes, quase que diametralmente opostas.

Os princípios fundamentais do regime jurídico público são: a) a supremacia do interesse público; e b) a indisponibilidade do interesse público. A relação jurídica é verticalizada.

           O direito tributário é, inequivocamente, ramo do direito público e que a ele são aplicáveis os princípios fundamentais inerentes ao regime jurídico de direito público.

1.2 ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO

           Para obter as RECEITAS ORIGINÁRIAS, o Estado se despe das tradicionais vantagens que o regime jurídico de direito público lhe proporciona e, de maneira semelhante a um particular, obtém receitas patrimoniais ou empresariais. Ex. Contrato de aluguel em que o locatário é um particular e o locador o Estado.

           Na obtenção de RECEITAS DERIVADAS, o Estado, agindo como tal, utiliza-se de suas prerrogativas de direito público, edita uma lei obrigando o particular que pratique determinados atos ou se ponha em certas situações a entregar valores aos cofres públicos, independentemente de sua vontade. Ex. Aquele que auferiu renda será devedor do IR.

RECEITAS PÚBLICAS

ORIGINÁRIAS	DERIVADAS
Originam-se do patrimônio do Estado.	Originam-se do patrimônio do particular.
Predominantemente de direito privado.	Predominantemente de direito público.
O Estado explora seu próprio patrimônio.	O Estado usa seu poder de império e obriga o particular a contribuir.
Alugueis e receitas de empresas públicas e sociedades de economia mista.	Tributos, multas e repartições de guerra.

IMPORTANTE!!! Existem tributos cuja finalidade principal é FISCAL, ou seja, arrecadar, carrear recursos para os cofres públicos. Há tributos, contudo, que tem por finalidade precípua intervir numa situação social ou econômica. É a FINALIDADE EXTRAFISCAL. Já a FINALIDADE PARAFISCAL se caracteriza no fato de a lei tributária nomear sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos arrecadados para o implemento de seus objetivos.

Obs. É possível concluir, portanto, que, na parafiscalidade, o objetivo da cobrança do tributo é arrecadar, mas o produto da arrecadação é destinado a ente diverso daquele que institui a exação. É possível se afirmar que, atualmente, o fenômeno da parafiscalidade somente se caracteriza pelo DESTINO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO a pessoa diversa da competente para a criação do tributo.

IMPORTANTE!!! Em concursos públicos tem se adotado o entendimento clássico, considerando correta as afirmativas que incluem como elemento do conceito de parafiscalidade a delegação da capacidade tributária ativa. Quando a DELEGAÇÃO (capacidade tributária ativa) está presente existe a parafiscalidade.       

1.3 CONCEITO DE TRIBUTO

Está previsto no art. 3º, do CTN:

Art. 3 - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

A gente tem que analisar esse dispositivo, dividindo essas afirmações, para entender direitinho o que é tributo e quais são as espécies tributárias.

a) “Prestação pecuniária, em moeda ou cujo o valor nela se possa exprimir”

           O CTN permite a quitação de créditos tributários mediante a entrega de outras utilidades que possam ser expressas em moedas, desde que tais hipóteses estejam previstas no próprio texto do código, que no seu art. 141 afirma que o crédito tributário somente se extingue nas hipóteses nele previstas.

Obs. Apesar de ter sido acrescentado o inciso XI no art. 156 do CTN, permitindo a DAÇÃO em pagamento de bens IMóveis como forma de extinção do crédito tributário, não se pode tomar a autorização como uma derrogação da definição de tributo no ponto em que se exige que a prestação seja em moeda, pois o próprio dispositivo oferece a alternativa “ou cujo o valor nela (na moeda) se possa exprimir”.

           O STF, por maioria dos votos (em 2006), afirmou ser possível a criação de novas hipóteses de extinção do crédito tributário na via de lei ordinária local. Os principais fundamentos para o julgado foram os seguintes:

• O pacto federativo, que permite ao ente estipular a possibilidade de receber algo de seu interesse para quitar o crédito de que é titular;
• A diretriz interpretativa segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”, uma vez que se o ente pode até perdoar o que lhe é devido, mediante a edição de lei concessiva de remissão (o mais), pode, também, autorizar que a extinção do crédito seja feita de uma forma não prevista no CTN (o menos).

 

Obs. Em 2007, o STF reafirmou seu entendimento relativo a INCONSTITUCIONALIDADE da previsão, em lei local, de extinção do crédito tributário mediante dação em pagamento de bens móveis, só que desta vez o motivo foi a reserva de Lei federal para estipular regras gerais de licitação (se um ente recebe em pagamento um bem, está, na pratica, adquirindo tal bem sem licitação).

Obs. A dação em pagamento de bens Imóveis somente é possível porque está prevista em Lei nacional CTN.

NO CONCURSO!!! Nas provas de concurso público deve-se manter o entendimento de que o crédito tributário NÃO pode ser extinto mediante dação em pagamento de bens Móveis (mediante lei local) tendo em vista a reserva de Lei Nacional para dispor sobre regras gerais de licitação.

           Há discussões também sobre a possibilidade de “pagamento” de tributo com títulos da dívida pública. Tal hipótese de extinção configura, a rigor, compensação tributária prevista no art. 156 II do CTN. Da caracterização da hipótese como compensação, decorre a necessidade de LEI AUTORIZATIVA para a utilização dos títulos da dívida pública na extinção do crédito tributário.

b) “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória”

Significa que o tributo é uma prestação que se reverte em dinheiro, por isso é uma prestação pecuniária. Eu tenho que entregar dinheiro ao Estado e eu faço isso de forma compulsória e, portanto, de forma não voluntária. Essa prestação pecuniária é dada ao Estado de forma compulsória. Isso significa que, diante de um tributo, ficam de fora as considerações relativas à autonomia da vontade, porque no caso do tributo, estou em uma relação de subordinação com o Estado, e não em uma relação de coordenação.

O dever de pagar o tributo é imposto pela lei, sendo irrelevante a vontade das partes. Somente a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (Art. 5º II, CF).

Em se tratando de obrigação tributária, a lei é fonte direta e imediata, de forma que seu nascimento independe da vontade e até do conhecimento do sujeito passivo. A regra, (sem exceção) é a compulsoriedade e não a voluntariedade.

c) “Que não constitua sanção por ato ilícito”

É exatamente neste ponto que reside a diferença entre tributo e multa. Apesar de ambos serem receitas derivadas, a multa é, por definição, justamente o que o tributo, também por definição, está proibido de ser: a sanção, a penalidade por um ato ilícito.

IMPORTANTE!!! O dever de pagar tributo surge com a ocorrência no mundo concreto, de uma hipótese abstratamente prevista em lei. Portanto, se alguém obtém disponibilidade econômica ou jurídica de rendimentos, passa a ser devedor de IR, mesmo se esses rendimentos forem oriundos de um ato ilícito, ou até criminoso, como a corrupção, o tráfico ilícito de entorpecente e etc. A cobrança ocorre porque o fato gerador (obtenção de rendimentos) aconteceu e deve ser interpretado abstraindo-se da validade jurídica dos atos praticados.

O STF, ao julgar um caso sobre trafico ilícito de entorpecentes, entendeu que, antes de ser agressiva a moralidade, a tributação do resultado econômico de tais atividades é decorrência da isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. Essa possibilidade é conhecida na doutrina como princípio do pecunia non olet (dinheiro não cheira).

IMPORTANTE!!! Correlação entre a proibição de tributo de caráter sancionatório e o princípio que proíbe a instituição de tributo com efeito de confisco.

           A CF prevê a possibilidade de que a lei, regulando a individualização da pena, adote a perda de bens. Trata-se de formal autorização para a existência de confisco no Brasil, mas tão somente como punição.

Considerando que o tributo não pode se constituir em sanção por ato ilícito e que o confisco somente é admitido no Brasil como pena, há de se concluir que o tributo não pode ter o caráter confiscatório, justamente para não se transformar numa sanção por ato ilícito.

O princípio da não utilização do tributo com efeito de confisco dá-se, principalmente, pela falta de correspondência entre a punição de um ato ilícito e a cobrança de um tributo.

d) “Prestação instituída em lei”

Essa é uma regra sem exceção: o tributo só pode ser criado por lei (complementar ou ordinária) ou ato normativo de igual força (medida provisória). Isso decorre do princípio democrático: como a lei é aprovada pelos representantes do povo, pode-se dizer, ao menos teoricamente, que o povo só paga os tributos que aceitou pagar (não haverá cobranças de tributo sem representação).

IMPORTANTE!!! Embora não haja exceção a legalidade quanto a instituição de tributos, existem varias exceções ao princípio da legalidade quanto a alteração de alíquotas.

e) “Cobrada por ato administrativo plenamente vinculado”.

A vinculação da atividade de cobrança do tributo decorre do fato de ele ser instituído por lei e se configurar como uma prestação compulsória. A autoridade tributária não pode analisar se é conveniente, se é oportuno cobrar tributo. A cobrança é feita de maneira vinculada, sem concessão de qualquer margem de discricionariedade ao administrador.

IMPORTANTÍSSIMO!!! As palavras vinculado/vinculada aparecem no direito tributário com vários significados.

           I) DEFINIÇÃO de tributo: a cobrança do tributo é atividade plenamente vinculada. Ex. Todos os tributos.

           II) Quanto a HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, os tributos podem ser:

• Vinculados – o fato gerador é uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Ex. Taxas e contribuições de melhoria.
• Não vinculados – o fato gerador é uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Ex. Todos os impostos.

 

           III) A ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO pode ser:

• Vinculada – os recursos arrecadados só podem ser utilizados com despesas determinadas. Ex. Empréstimos compulsórios, CPMF e custas e emolumentos.
• Não vinculada – os recursos podem ser utilizados com quaisquer despesas previstas no orçamento. Ex. Impostos.

 

• Impostos
• Taxas
• Contribuições de Melhoria
• Empréstimos Compulsórios e
• Contribuições.

 

Obs. O art. 9º da Lei 4.320/1964 (LRF) traz outra definição de tributo em que, expressamente, se exige que o produto da arrecadação tributária seja destinado ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas pelas pessoas jurídicas de direito público. Nas provas de direito financeiro, que normalmente são fieis seguidoras das disposições da Lei 4320, tal norma também deve ser utilizada. Nos demais casos, é aconselhado seguir estritamente a definição no CTN.

2- TRIBUTOS EM ESPÉCIES

           O CTN, no seu artigo quinto, dispõe que os tributos são impostos, taxas e contribuição de melhoria, claramente adotando a teoria da tripartição das espécies tributarias.

           Ao se deparar com o tema, o STF tem adotado a teoria da pentapartição (teoria quinquipartida – acrescenta os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais). É importante deixar claro que mesmo os adeptos da teoria da tripartição entendem que as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios são tributos, possuindo natureza de taxa ou impostos, dependendo de como a lei definiu seu fato gerador.

2.1 A DETERMINAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA ESPECÍFICA DO TRIBUTO

De acordo com o art. 4º CTN, a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo FATO GERADOR da respectiva obrigação, sendo IRRELEVANTES para qualifica-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei, bem como a destinação legal do produto de sua arrecadação.

A análise do fato gerador do tributo é feita sob a ótica da classificação dos tributos como vinculados ou não vinculados.

Para classificar um tributo qualquer quanto ao fato gerador, deve-se perguntar se o Estado tem de realizar, para validar a cobrança, alguma atividade específica relativa ao sujeito passivo (devedor). Se a resposta for negativa, trata-se de um tributo não vinculado; se for positiva, o tributo é vinculado (pois sua cobrança se vincula a uma atividade estatal especificamente voltada ao contribuinte).

IMPORTANTE!!! Todos os impostos são não vinculados. O imposto é um tributo que não goza de referibilidade.

           Já as taxas e contribuição de melhorias são, claramente, tributos vinculados. Para a cobrança de uma taxa, o Estado precisa exercer o poder de polícia ou disponibilizar ao contribuinte um serviço público específico e divisível. Da mesma forma, a cobrança de contribuição de melhoria depende de uma anterior atividade estatal. É necessário que o ente federado (união, estado, DF ou município) realize uma obra pública da qual decorra valorização imobiliária.

De acordo com a teoria tripartite, se o tributo for não vinculado será um imposto; se for vinculado, ou é taxa ou contribuição de melhoria.

IMPORTANTE!!! É entendimento pacífico e sumulado no STF que o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa (não atende aos requisitos da especificidade e divisibilidade). Visando driblar o entendimento, foi promulgada a EC 39, que conferiu competência aos municípios e ao DF para instituir uma contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Assim, na linha da escola tricotômica, a cobrança seria impossível, uma vez que, em virtude de o fato gerador da exação ser uma atividade estatal, o tributo é vinculado não podendo ser considerado um imposto. Também não poderia ser contribuição de melhoria que tem fato gerador peculiar.

           Assim, adota-se a teoria pentapartite por ser conveniente com os interesses arrecadatórios do Estado.

IMPORTANTE!!!  A normatividade do art. 4º foi parcialmente não recepcionada pela CF, não sendo mais aplicável as contribuições especiais (só se distinguem dos impostos pelo nome e produto da arrecadação, que segundo o art. 4º são critérios irrelevantes) e aos empréstimos compulsórios (estes só de distinguem das demais espécies pelo fato de serem restituíveis).

IMPORTANTE!!! Em virtude de a CF, no art. 145 § 2º, proibir que as taxas tenham base de cálculo própria de imposto, pode-se concluir que, além do fato gerador, torna-se necessário, também, avaliar a base de cálculo para decifrar sua natureza jurídica. Dessa forma, um cotejo entre a base de cálculo e fato gerador é o melhor método para o deslinde da questão.

2.2 IMPOSTOS

Os tributos podem ser vinculados ou não vinculados, dependendo ou não de o Estado realizar alguma atividade específica relativa ao contribuinte para legitimar a cobrança. Quando o tributo é vinculado, o ente tributante competente para institui-lo é justamente aquele que realiza a respectiva atividade estatal.

IMPOSTO É UM TRIBUTO NÃO VINCULADO. Isso significa que o fato gerador dos impostos não está vinculado a nenhuma atuação estatal.  Sendo assim, nós pagamos porque nós realizamos condutas, realizamos atos que manifestam riqueza, de forma que o fato gerador do imposto é sempre uma situação de manifestação de riqueza pelo sujeito passivo. E essa manifestação de riqueza é desvinculada de uma atuação do Estado. Não se paga imposto porque o Estado faz alguma coisa, mas porque eu faço alguma coisa: realizo uma conduta ou um ato economicamente apreciável. Então, imposto é tributo não vinculado porque se paga imposto independentemente de qualquer atuação estatal. Tanto é assim que não há uma contraprestação específica no pagamento do imposto. Eu pago o imposto e o dinheiro vai um pouquinho para a saúde, um pouquinho para a educação, um pouquinho para o transporte (solidariedade social).

Os impostos não incorporam, no seu conceito, a destinação de sua arrecadação a esta ou aquela atividade estatal. Alias, como regra, a vinculação de sua receita a órgão, fundo ou despesa é proibida diretamente pela CF, portanto, ALÉM DE SEREM TRIBUTOS NÃO VINCULADOS, OS IMPOSTOS SÃO TRIBUTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO VINCULADA. Sua receita presta-se ao financiamento de atividades gerais do Estado, remunerando os serviços universais (uti universi) que, por não gozarem de referibilidade (especificidade e divisibilidade), não podem ser custeadas por intermédio de taxas.

IMPORTANTÍSSIMO!!! A competência para instituir impostos é atribuída pela CF de maneira enumerada e privativa a cada ente federado (ver enumeração abaixo). Em princípio, essas listas são exaustivas (numerus clausus); entretanto, a União pode instituir, mediante LEI COMPLEMENTAR, novos impostos, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na CF.

É a chamada competência tributária residual, que também existe para a criação de novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social. Em ambos os casos, a instituição depende de lei complementar, o que impossibilita a utilização de medidas provisórias.

           Além da competência residual, a União detém as competências para criar, na iminência ou no caso de guerra externa, IMPOSTOS EXTRAORDINÁRIOS DE GUERRA (não necessariamente por lei complementar), compreendidos ou não em sua competência tributária.

Art. 154
II - na iminência ou no caso de guerra externa, IMPOSTOS EXTRAORDINÁRIOS, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

           No uso dessa competência, denominada extraordinária, a União poderá delinear como fato gerador dos Impostos Extraordinários de Guerra – IEG – praticamente qualquer base econômica não imune, inclusive as atribuídas constitucionalmente aos Estados e Municípios e DF. Não seria um caso de invasão de competência estadual ou municipal, pois a União estaria usando competência própria, expressamente atribuída pela CF.

IMPORTANTE!!! Tem-se acima, o único caso de bitributação (cobrança do mesmo tributo por dois entes tributantes diversos) constitucionalmente autorizada.

           Dessa forma, é possível afirmar que, no tocante a impostos, somente a União possui competência privativa absoluta, pois, no caso de guerra externa ou sua iminência, esta autorizada a tributar as mesmas bases econômicas atribuídas aos demais entes políticos.

2.2.1 Competência Tributária dos Impostos

Os impostos da União, Estados, DF e Municípios estão discriminados, respectivamente nos arts. 153, 155 e 156.

• UNIÃO – Art. 153, da CF

 

Trata-se de competência privativa.

• II – Imposto de Importação
• IE – Imposto de Exportação
• IPI – Imposto de Produto Industrializado
• IOF – Imposto sobre Operação Financeira

 

São os impostos que conhecemos como os impostos extrafiscais. Ainda temos:

• IR – Imposto de Renda
• ITR – Imposto Territorial Rural
• IGF – Imposto Sobre Grandes Fortunas (que nunca foi criado e se um dia for, terá que ser por lei complementar).

 

A União ainda pode criar:

• Impostos Residuais (são os impostos novos cujos fatos geradores e respectivas bases de cálculo não estão previstas na Constituição - LC)
• Imposto Extraordinário de Guerra (LC ou LO).

 

Só a União pode criar esses impostos. Os Estados não podem e nem os Municípios.

• ESTADOS – Art. 155, da CF

 

Os Estados só podem criar os seguintes impostos:

• ICMS
• ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações
• IPVA

 

IMPORTANTE!!! Os Estados não têm competência para criar impostos residuais. É uma pegadinha frequente e relativamente fácil nas provas de primeira fase, dizer que os Estados têm competência residual. Não têm.

• MUNICÍPIOS – Art. 156, da CF

 

Os Municípios só podem criar os seguintes impostos:

• ISS – Imposto Sobre Serviços
• ITBI – Imposto sobre Transmissão onerosa e por ato Inter vivos de bens imóveis.
• IPTU

 

Os Municípios também não podem criar impostos residuais.

2.2.2 A criação de impostos

A CF não cria tributos, apenas atribui competência para que os entes políticos o façam. Não há tributo sem lei anterior que o defina.

Para que sejam criados tributos, o ente tributante deve editar lei (ou ato normativo de igual hierarquia, diga-se, Medida Provisória) instituindo-os abstratamente, ou seja, definindo seus fatos geradores, bases de cálculo, alíquotas e contribuintes.

Obs. No tocante aos IMPOSTOS, todavia, a CF exige que lei complementar de caráter nacional defina os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

IMPORTANTE!!! É importante ressaltar que o STF entende aplicável ao exercício da competência tributária a regra de que, quando a União deixa de editar normas gerais, os Estados podem exercer a competência legislativa plena. Ex. IPVA.

2.2.3 Os impostos e o princípio da capacidade contributiva

De acordo com o art. 145 § 1º CF, sempre que possível, os IMPOSTOS terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica (capacidade contributiva) do contribuinte, facultado a administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

O legislador constituinte, na redação do dispositivo, adotou a classificação dos impostos em reais ou pessoais. Assim, são reais os impostos que, em sua incidência, não levam em consideração aspectos pessoais, aspectos subjetivos. Ex. IPTU, IPVA, ITR e etc. Eles incidem objetivamente sobre determinada base econômica, incidem sobre coisas.

São pessoais os impostos que incidem de forma subjetiva, considerando os aspectos pessoais do contribuinte. Ex. IR.

Havendo viabilidade, a pessoalidade é obrigatória. A finalidade clara do dispositivo é dar concretude ao principio da isonomia, tratando diferentemente quem é diferente, na proporção das diferenças existentes.

IMPORTANTE!!! A CF não impõe a aplicação do princípio (caráter pessoal e capacidade contributiva) a todos os tributos, mas apenas aos IMPOSTOS, e somente quando possível.

IMPORTANTE!!! O STF entende que, apesar de previsto como de observância obrigatória apenas na criação dos impostos (sempre que possível), nada impede que o princípio da capacidade contributiva seja levado em consideração na criação das taxas.

Lembrar!!! Os TRIBUTOS devem ser criados por lei ou ato normativo de igual hierarquia (MP, LC e Lei delegada). No tocante aos IMPOSTOS, a CF exige que lei complementar de caráter nacional defina os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

2.3 AS TAXAS

As taxas estão previstas no art. 145, II, da Constituição e depois, nos arts. 77 e ss. do CTN.

As taxas, diferentemente dos impostos, são tributos vinculados. São vinculados a uma atuação estatal específica. Eu pago taxa porque o Estado faz alguma coisa especificamente direcionada para mim, contribuinte. Completamente diferente dos impostos. Eu pago imposto porque eu manifesto riqueza. Simplesmente isso. Não existe uma atuação estatal referente ao pagamento de impostos.

IMPORTANTÍSSIMO!!! O ente competente para instituir e cobrar a taxa é aquele que presta o respectivo serviço ou que exerce o respectivo poder de polícia.

IMPORTANTE!!! Como o Estado tem competência material residual, podendo prestar serviços públicos não atribuídos expressamente a União nem aos Municípios, a consequência é que, indiretamente, a CF atribuiu a competência tributária residual para a instituição de taxas aos Estados.

           As taxas são tributos retributivos ou contraprestacionais, uma vez que não podem ser cobradas sem que o Estado exerça o poder de polícia ou preste ao contribuinte, ou coloque a sua disposição, um serviço público especifico e divisível.

           São dois, portanto, os “fatos do Estado” que podem ensejar a cobrança de taxa: a) o EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA que legitima a cobrança de taxas de polícia; e b) a utilização, EFETIVA OU POTENCIAL, de serviços públicos ESPECÍFICOS OU DIVISÍVEIS, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, que possibilita a cobrança de taxas de serviço.

           As taxas de polícia tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia, cuja fundamentação é o princípio do interesse público sobre o interesse privado, que permeia todo o direito público.

           Em seu art. 78, o CTN conceitua poder de policia:

Art. 78. Considera-se PODER DE POLÍCIA atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (lista exemplificativa).

           E de acordo com seu parágrafo único:

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

IMPORTANTE!!! A possibilidade de cobrança de taxa por atividade estatal potencial ou efetiva refere-se apenas as taxas de serviço, de forma que só se pode cobrar taxa de polícia pelo efetivo exercício desse poder.

Obs. O STF tem em decisões mais recentes, presumindo o exercício do poder de polícia quando existente o órgão fiscalizador, mesmo que este não comprove haver realizado fiscalizações individualizadas no estabelecimento de cada contribuinte.

2.3.2 Taxa de serviço público

A criação das taxas de serviço só é possível mediante disponibilização de serviços públicos que se caracterizam pela divisibilidade e especificidade.

Os serviços são específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade pública; são divisíveis quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários.

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Na prática, o serviço público remunerado por taxa é considerado específico quando o contribuinte sabe por qual serviço está pagando.

Já a divisibilidade está presente quando é possível ao Estado identificar os usuários do serviço a ser financiado com a taxa. Assim, o serviço de limpeza dos logradouros públicos não é divisível, pois seus usuários não são identificáveis nem identificados, uma vez que a limpeza beneficia a todos.

STF Súmula Vinculante nº 19 - A taxa cobrada EXCLUSIVAMENTEem razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

Se o lixo é proveniente de imóveis, podem-se identificar como usuários os proprietários de tais bens. Por isso que o STF teve o cuidado de colocar o “exclusivamente”.

Da mesma forma, não podem ser financiados por taxa, tendo em vista a indivisibilidade, os serviços de segurança pública, diplomacia, defesa externa do país e etc.

Obs. A frase “Eu te vejo, tu me vês” nos mostra claramente a possibilidade de um serviço ser remunerado por taxa. O contribuinte vê o Estado prestando o serviço, pois sabe exatamente por qual serviço está pagando (especificidade atendida) e o Estado vê o contribuinte, uma vez que consegue precisamente identificar os usuários (divisibilidade atendida).

O STF, adotando a classificação dos serviços públicos gerais ou específicos, tem pacificamente entendido que os primeiros devem ser financiados com a arrecadação de impostos, e os últimos por meio de taxas.

Nos serviços públicos gerais, também chamados de universais (prestados uti universi), o benefício abrange indistintamente toda a população, sem destinatários identificáveis. Ex. Serviço de iluminação pública.

Súmula 670 STF - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Obs. Após a EC 39, passou a ser possível ao Município e ao DF instituir a contribuição de iluminação pública. A instituição de taxa de iluminação pública continua sendo ilegítima.

           Já nos serviços públicos específicos, também chamados singulares (prestados uti singuli), os usuários são identificados ou, ao menos, identificáveis. Sua utilização individual é mensurável.

Quando o serviço é definido em lei como de utilização compulsória e é posto a disposição do contribuinte mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento, a taxa pode ser cobrada mesmo sem a utilização efetiva do serviço pelo sujeito passivo. É o que a lei denomina de UTILIZAÇÃO POTENCIAL

Obs. Cabe ao legislador, ao instituir a taxa, verificar se o serviço transpõe a fronteira dos interesses meramente individuais, de forma que se fosse dado ao particular decidir por não utiliza-lo, o prejuízo pudesse reverter contra a própria coletividade. Em tais casos, o serviço deve ser definido em lei como de utilização compulsória e o contribuinte deve recolher a taxa mesmo que não use efetivamente o serviço; nos demais casos, o particular somente se coloca na condição de contribuinte se usar o serviço de maneira efetiva. Ex. Serviço de coleta de lixo.

IMPORTANTE!!! Pode ser apenas potencial a utilização do serviço, jamais a sua disponibilização. Por óbvio, não é possível a cobrança de taxa pela coleta domiciliar de lixo em locais onde tal serviço não é prestado.

2.3.3 A base de cálculo das taxas

A CF proíbe que as taxas tenham base de cálculo própria de impostos. Já o CTN dispõe que a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondem aos impostos.

Súmula 595 STF - É inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural.

IMPORTANTE!!! Se o tributo é vinculado (taxa), sua base de cálculo está ligada ao valor da atividade anteriormente exercida pelo Estado, sendo idealmente a mensuração econômica dessa atividade; se não é vinculada (impostos), a base de cálculo é uma grandeza econômica desvinculada de qualquer atividade estatal.

O STF entende que as custas judiciais, por serem tributos da espécie taxa, cobradas para remunerar a prestação do serviço público específico e divisível da jurisdição, podem ser cobradas tendo por base de cálculo o valor da causa ou da condenação. Entretanto, se a alíquota for excessiva ou se inexistir a previsão de um teto, elas se tornam ilegítimas, por não guardarem qualquer correlação com o valor gasto pelo Estado para prestar o serviço, e por configurarem uma maneira indireta de a lei excluir da prestação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, ferindo, portanto o princípio do livre acesso a jurisdição

Súmula 667 STF - Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.
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IMPORTANTE!!! A taxa de lixo domiciliar que, entre outros elementos, toma por base de cálculo o metro quadrado do imóvel, preenche os requisitos da constitucionalidade, atendidos os princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva, ainda que o IPTU considere como um dos elementos para a fixação de sua base de cálculo a metragem da área construída.

STF Súmula Vinculante nº 29 - É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Obs. De acordo com o STF, nada impede que o princípio da capacidade contributiva seja aplicado as taxas. Uma vez que a CF só o faz expressamente aos impostos.

IMPORTANTE!!! O STF aceita a criação de taxas com valores fixos constantes em tabelas que tomem como referência grandezas que a rigor, poderiam ser consideradas como base de cálculo própria de impostos. Ex. É constitucional lei que utiliza como fator de referência para cobrança de taxa paga aos cartórios para a transferência de imóveis o valor do imóvel transferido, considerando-se como tal o mesmo que foi apurado na cobrança do IPTU.

2.3.4 Taxas e preços públicos – notas distintivas

Os serviços públicos podem ser remunerados por preços públicos (tarifas), o que poderia gerar uma confusão conceitual entre as taxas de serviço e os preços públicos. Ambos possuem caráter contraprestacional, remunerando uma atividade prestada pelo Estado. Nos dois casos há a exigência de referibilidade, ou seja, há de ser possível uma perfeita identificação do beneficiário do serviço, que é devedor da taxa ou do preço público.

As semelhanças, contudo, param por ai. O regime jurídico a que estão submetidos as taxas é o tributário, tipicamente de direito público. Já as tarifas estão sujeitas ao regime contratual, ineludivelmente de direito privado.

IMPORTANTE!!! O produto da arrecadação da taxa é receita derivada; enquanto que a receita oriunda de preço público é originária, decorrendo da exploração do patrimônio do próprio Estado.

Como tributo, a taxa é prestação pecuniária compulsória, não havendo manifestação livre de vontade do sujeito passivo para que surja a obrigação de pagar. No preço público a relação é contratual, sendo imprescindível a prévia manifestação de vontade do particular para que surja o vínculo obrigacional. A prestação pecuniária é facultativa. Ex. Preço público para a utilização do serviço de telefonia.

Acerca da diferença entre taxa e preço público, temos uma súmula do STF (anterior à CF/88), com uma parte que não se aplica mais, mas, ainda assim, ela mostra essa natureza da compulsoriedade da taxa no que se refere ao fato quanto a você não ter escolha no que se refere à adesão daquele serviço:

STF Súmula nº 545 - Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu.

Então, as taxas são compulsórias em que sentido? No sentido de que ela não decorre do exercício da autonomia da vontade. Esse finalzinho não se aplica porque faz referência ao princípio da anualidade que não mais existe na nossa constituição. Mas apesar disso, a Súmula 545, nesse começo, apresenta essa diferença.

Como o regime das taxas é legal, não é possível rescisão, que pode ocorrer somente no regime contratual do preço público.

Só podem figurar no polo ativo da relação jurídico tributária pessoas jurídicas de direito público, o que é integralmente aplicável as taxas. Já no que concerne aos preços públicos, é comum o sujeito ativo ser uma pessoa jurídica de direito privado, como sempre ocorre nos serviços públicos delegados. IMPORTANTE!!! Ex. Tanto o STF como o STJ consideram que o valor pago pelos serviços de água e esgoto prestado por concessionária de serviço público não possui caráter tributário, possuindo natureza jurídica de tarifa ou preço público. Justamente por isso que o STJ editou a súmula 412:

Súmula STJ 412 A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto

sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.

 

Ora, se de tributo tratasse, a prescrição seria regida pelo CTN.

Na prática, a melhor maneira de identificar se determinada exação cobrada pelo Estado é taxa ou preço público é verificar o regime jurídico a que o legislador submeteu a cobrança.

Resumindo:

TAXA	PREÇO PÚBLICO/TARIFA
Regime jurídico de direito público.	Regime jurídico de direito privado.
O vinculo obrigacional é de natureza tributária.	O vínculo obrigacional é de natureza contratual.
O sujeito ativo é uma pessoa jurídica de direito público.	O sujeito ativo pode ser uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado.
O vínculo nasce independentemente de manifestação de vontade (compulsório).	Há necessidade de válida manifestação de vontade para surgimento do vínculo (é facultativo).
Pode ser cobrada em virtude de utilização efetiva ou potencial do serviço público.	Somente pode ser cobrada em virtude de utilização efetiva de serviço público.
A receita arrecadada é derivada.	A receita arrecadada é originária.
Sujeita-se aos princípios tributários (anterioridade, noventena e etc.)	Não se sujeita aos princípios tributários.

2.3.5 Taxa de Iluminação Pública

           Foi instituída e chegou a ser cobrada por alguns municípios. Essa taxa foi declarada inconstitucional pelo STF e, nesse sentido temos, inclusive, uma súmula, que é a Súmula 670, do Supremo. Qual é o problema com essa taxa de iluminação pública? O problema é que essa taxa não é cobrada em função de um serviço público específico e divisível. A iluminação pública é um serviço geral, universal. Você se utiliza da iluminação pública, assim como segurança pública e nós não conseguimos especificar e nem mensurar quanto cada cidadão se utiliza daquele serviço. Assim, o serviço de iluminação pública, assim como o serviço de segurança pública não pode gerar a cobrança de taxa. Súmula 670, do STF:

STF Súmula nº 670 - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.
O motivo é que não se trata de um serviço específico e divisível. É um serviço geral, um serviço universal que alcança toda comunidade.

Mas os municípios precisam dessa contribuição. Por conta dessa necessidade fática dos municípios em obter ajuda no financiamento desse serviço, aliada a essa articulação política, em 2002, logo depois do reconhecimento da inconstitucionalidade pelo Supremo, foi aprovada a EC-39 que acresceu à Constituição o art. 149-A, que acabou resolvendo o problema dos municípios no que se refere ao financiamento desses serviços:

           Logo que foi criada discutiu-se sobre o fato de o serviço de coleta de resíduos sólidos domiciliares poderia ser considerado específico e divisível. O STF já se manifestou sobre esse assunto e, em diversas ocasiões falou: a taxa do lixo é constitucional. Portanto, sim, estamos diante de um serviço público, específico e divisível.

A taxa pode ser cobrada porque presentes os critérios de especificidades e divisibilidade.

#Em que casos a taxa do lixo é constitucional?
Nos casos em que não ofende os critérios de especificidade e divisibilidade.

No entanto, em alguns municípios, a taxa do lixo está vinculada com a prestação de outros serviços que são gerais, como, por exemplo, a limpeza da rua. Então, vem o STF e fala: se for taxa do lixo vinculada única e EXCLUSIVAMENTE à coleta dos resíduos, tudo bem, é constitucional porque específica e divisível, mas não podemos ter uma taxa do lixo que esteja vinculada a esse outro serviço de natureza geral que se presta a servir a comunidade.

Então, você pode ter taxa do lixo cobrado (exclusivamente) em razão da coleta. Se a taxa for sobre coleta e limpeza da rua, já não pode porque aí estará incluído um serviço geral e não específico.

Taxa do Lixo – Resumo:

A taxa do lixo, vai dizer o STF, é constitucional desde que vinculada a serviço de coleta – esse sim, um serviço específico e divisível. Taxa do lixo relativa à coleta e limpeza pública – nesse caso, é inconstitucional porque a limpeza pública é um serviço universal, geral, que se assemelha à iluminação pública que serve a toda população, assim como a segurança pública e a limpeza pública, a mesma coisa.

2.3.7 Pedágio

Está contemplado na nossa Constituição no art. 150 (traz os princípios constitucionais tributários), V, de cuja leitura se identifica a natureza jurídica do pedágio:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é VEDADO à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Então, ele diz: não pode haver nenhuma cobrança de tributo que limite o tráfego de pessoas e bens, a não ser a cobrança de pedágio. Vejam, se o art. 150, V, ressalva a cobrança do pedágio, ele fala: aqui está o gênero, tributo. Não pode cobrar tributo a não ser pedágio. O art. 150, V insere o pedágio nessa categoria mais geral de tributo.

O pedágio, em princípio, em função do art. 150, V, seria tributo porque o art. 150, V, diz que pedágio é tributo. E sendo pedágio tributo, vem o STF e diz: “o pedágio tem natureza jurídica de taxa”. É isso o que diz o STF. O art. 150, V fala que pedágio é tributo porque se não fosse não faria sentido aquela ressalva e, sendo tributo, tem natureza jurídica de taxa.

Nem sempre o pedágio será tributo. O pedágio vai ser tributo se ele estiver diante de uma prestação compulsória. Se eu não tiver escolha quanto àquele valor, ou seja, eu não tenho nenhuma rodovia vicinal, nenhum outro caminho possível para me fazer chegar ao lugar que eu quero. Se eu não tiver escolha, sim, não tenham dúvida, o pedágio é tributo.

Então, o pedágio será tributo se tiver essa natureza compulsória e aí o fundamento é o art. 150, V, da Constituição.

2.3.8 Custas judiciais e emolumentos

O STF disse no julgamento da ADI 1145 (Julgamento pelo Pleno) que as custas judiciais e os emolumentos têm natureza jurídica de TAXA.

2.4 CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

A contribuição de melhoria está prevista no art. 145, III e a partir do art. 82, do CTN.

A contribuição de melhoria, assim como as taxas, é um tributo vinculado (sempre vinculado a uma atuação estatal).

A contribuição de melhoria é exigida em virtude da valorização de imóvel decorrente de obras públicas. Sempre que se fala em tributo vinculado, são sempre vinculados a uma atuação estatal. Aqui, é a realização de uma obra pública e, em virtude da obra pública, se verifica uma valorização imobiliária. Se não houver a valorização imobiliária não pode haver a contribuição de melhoria.A existência da contribuição de melhoria tem fundamento ético-jurídico no princípio do enriquecimento sem causa.

IMPORTANTE!!! Segundo o STF, a valorização imobiliária é requisito inafastável. O FATO GERADOR NÃO É REALIZAR OBRA PÚBLICA, MAS VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL VINCULADA A UMA OBRA PÚBLICA. A base de cálculo da contribuição de melhoria deve ser o montante de valorização. Ou seja, quanto que o imóvel valorizou em virtude da obra pública porque a obra pública foi realizada.
Obs. Segundo o STF, a realização de pavimentação na rua, suscetível de valorizar o imóvel, pode justificar a cobrança de contribuição de melhoria, o que não acontece com o mero recapeamento da via pública já asfaltada.

Acontece que esta base de cálculo, apesar de ser o montante de valorização, possui uma limitação. A base de cálculo está limitada ao custo da obra. Vamos imaginar um imóvel que tem o valor de 100 mil reais antes da obra. Terminou a obra, esse imóvel vale 400 mil reais. Isso aconteceu também com os imóveis vizinhos. A contribuição de melhoria vai ter como base de cálculo o montante de valorização. Só que ainda que a base de cálculo seja o montante de valorização, o objetivo da contribuição de melhoria é destinar recursos para aquela obra que foi realizada, é no sentido de que o Poder Público receba uma ajuda no pagamento daquela obra pública. Se for assim, não faz sentido a arrecadação da contribuição de melhoria no montante superior ao custo da obra. Então, ainda que a base de cálculo seja o montante da valorização, nós teremos limitações relacionadas à arrecadação dessa contribuição.

IMPORTANTE!!! Do ponto de vista individual, a limitação está na valorização (eu não posso pagar mais do que o meu imóvel valorizou) e do ponto de vista global, o limite está no custo da obra. O Estado não quer recolher essa contribuição para destinar para outros fins. Não! É para pagar a obra. Então, ela deve estar limitada ao custo da obra.

 

Cuidado!!! Isso não significa que a contribuição de melhoria vai ter o custo da obra como base de cálculo. Não. A base de cálculo, em princípio, vai ser o montante de valorização. Mas eu tenho uma limitação quanto à possibilidade de gerar receita dessa contribuição de melhoria. Ela tem um teto que é, exatamente, o custo da obra.

IMPORTANTE!!! Esse limites não estão na Constituição. Estão na legislação infraconstitucional, mais especificamente no art. 81, do CTN e no art. 4.º, do DL195/67 (que disciplina a cobrança de contribuição de melhoria).

2.5.3 Restituição

O paragrafo único do art. 15 do CTN exige que a lei instituidora do EC fixe o prazo e as condições de resgate. Assim, a tributação não será legítima sem a previsão da restituição.

           O STF tem entendimento firmado no sentido de que a restituição do valor arrecadado a título de empréstimo compulsório deve ser efetuado na mesma espécie em que recolhido. Como o tributo, por definição, é pago em dinheiro, a restituição deve ser efetivada também em dinheiro.

2.5.4 Bis in idem vs. bitributação

No empréstimo compulsório há bis in idem. No empréstimo compulsório eu tenho o mesmo ente que cobra dois tributos distintos sobre o mesmo fato gerador.

           Haverá bitributação quando há dois entes distintos que cobram dois tributos distintos sobre o mesmo fato gerador.

Lembrar!!! Então, bis in idem, mesmo ente. Bitributação, dois entes diferentes.

2.6 AS CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

           Dispõe o art. 149 da CF:

As contribuições especiais serão classificadas da seguinte forma:

I) Contribuições sociais: a) Seguridade social; b) Outras contribuições sociais; e c) contribuições sociais gerais.

II) Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE).

III) Contribuições corporativas.

IV) Contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública.

IMPORTANTE!!! O fato, de via de regra, as contribuições especiais terem os produtos de suas arrecadações vinculados a determinada atividade, levou alguns autores a defender que todas as etapas relativas a tal atividade, desde a arrecadação da contribuição até a realização das despesas, deveria ficar a cargo de uma mesma pessoa jurídica ou, ao menos, de um órgão autônomo.
O STF firmou entendimento contrário a esta corrente doutrinária. O que importa perquirir não é o fato de a União arrecadar a contribuição, mas se o produto da arrecadação é destinado ao financiamento da seguridade social (entendimento relativo ao INSS, de forma que seria ilegítima a cobrança das contribuições sociais pela Receita Federal do Brasil, órgão da União).

2.6.1 Contribuições sociais

           As contribuições sociais são espécies de contribuições especiais. Segundo entendimento do STF, essa subespécie ainda está sujeita a mais uma subdivisão.

• Contribuições de seguridade social
• Outras contribuições sociais
• Contribuições sociais gerais

 

a) Contribuições de seguridade social e outras contribuições sociais

           O art. 154 I autoriza que a União institua, mediante lei complementar, novos impostos, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculos próprio dos discriminados na CF.

IMPORTANTE!!! Assim, é possível dizer que a União possui duas espécies de competência residual: a) Para instituir novos impostos; e b) Para instituir novas contribuições sociais de financiamento da seguridade social. Em ambos os casos, são necessários a instituição via LEI COMPLEMENTAR, a obediência da técnica da não cumulatividade e a inovação quanto a base de cálculo e fatos geradores.

Obs. O STF entende que a exigência de inovação quanto a base de cálculo e fato gerador, só existe dentro da mesma espécie tributária, ou seja, um novo imposto deve possuir base de cálculo e fato gerador diferentes daqueles que servem para incidências de impostos já existentes. Já uma nova contribuição só pode ser criada se o seu fato gerador e sua base de cálculo forem diferentes daqueles definidos para as contribuições já criadas.

IMPORTANTE!!! A exigência de utilização de lei complementar só é aplicável para a criação de novas contribuições. Para a criação daquelas cujas fontes já constam da constituição, vale a regra geral: a utilização de lei ordinária.

Resumindo!!! Se a CF já previu a base econômica sobre a qual vai incidir determinada contribuição, esta pode ser criada via lei ordinária; se não, a criação só pode ocorrer via lei complementar.

Lembrar!!! Deve-se ter em mente que a instituição de impostos dá-se em regra, por meio de lei ordinária, apesar da necessidade de uma lei complementar definindo seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

           A cobrança das contribuições de seguridade social está submetida a um prazo de noventa dias (princípio da noventena), contados da data em que for publicada a lei que as houver instituído ou aumentado.

IMPORTANTE!!! Portanto, as CONTRIBUIÇÕES DE SEGURIDADE SOCIAL obedecem a anterioridade nonagesimal, mas podem ser cobradas no mesmo exercício em que instituídas e majoradas, uma vez que o art. 195 paragrafo sexto da CF, expressamente exclui tais contribuições da anterioridade.

b) Contribuições sociais gerais.

           São contribuições sociais gerais aquelas destinadas a outras atuações da União na área social como o salário educação e as contribuições para os Serviços sociais autônomos.

           Os chamados Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da administração pública, mas que realizam atividades de interesse público e, justamente por isso, legitimam-se a ser destinatários do produto de arrecadação de contribuições.

           Configuram mais um exemplo clássico de PARAFISCALIDADE.

c) Contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE

           A competência é exclusiva da União, e seu exercício, por NÃO estar sujeita a reserva de lei complementar, pode se dar na via de lei ordinária ou da medida provisória.

IMPORTANTE!!! As CIDEs são tributos extrafiscais. Os tributos extrafiscais são aqueles cuja finalidade precípua não é arrecadar, carrear recursos para os cofres públicos, mas sim intervir numa situação social ou econômica.

           Apesar de visarem a intervenção no domínio econômico, a técnica utilizada nas CIDEs tem sido, via de regra, um pouco diferente daquela vislumbrada nos exemplos estudados, quando se definiu extrafiscalidade. Neles, a intervenção se dava pela diminuição/aumento da carga tributária sobre a atividade cujo estímulo/desestímulo se desejava. Já nas CIDE, a intervenção ocorre pela destinação do produto da arrecadação a uma determinada atividade, que, justamente por conta desse “reforço orçamentário”, tem-se por incentivada.

           Na CIDE combustíveis, a única com fatos geradores delineados na própria CF, a intervenção também se concretiza pela destinação do produto da arrecadação a determinadas atividades.

Art. 177 § 4º CF A LEI (ordinária ou MP) que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: 

 

           A CF prevê a criação de duas contribuições sindicais: a) a contribuição fixada pela assembleia geral para o custeio do sistema confederativo do respectivo sindicato; e b) contribuição fixada em lei, cobrada de todos os trabalhadores.

           A primeira é voluntária, só sendo paga pelos trabalhadores que se sindicalizaram. A ausência de compulsoriedade aliada ao fato de a contribuição não ser criada por lei, denotam a ausência de natureza tributária da exação.

           Já a segunda é, inequivocamente, um tributo, pois atende a todos os elementos constantes da definição de tributo. Foi instituída por lei e é compulsória para todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão, ou, inexistindo esse, a Federação correspondente a mesma categoria econômica ou profissional.

• Contribuições corporativas para o custeio das entidades de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas

 

           Tem-se aqui uma típica utilização do tributo com finalidade parafiscal, uma vez que se está diante de um caso em que o Estado cria o tributo por lei e atribui o produto de sua arrecadação a uma terceira pessoa que realiza atividade de interesse público. Ex. CREA, CRM, OAB e etc.

           Existe profunda controvérsia jurisprudencial entre acerca da natureza jurídica dessas instituições e das contribuições por elas cobradas. Em geral tem-se feito uma separação entre a OAB, de um lado, e as demais entidades de outro.

           A nota distintiva a justificar a diversidade de tratamento seria o fato de a OAB não se resumir a uma instituição que defende interesses corporativos, de forma que as contribuições cobradas não poderiam ser aposta a expressão “de interesses de categorias profissionais ou econômicas”.

           No final de 2005, o STJ julgou embargos de divergência adotando entendimento em que, apesar de reconhecer a OAB como uma autarquia com características diferenciadas, NÃO ATRIBUI AS CONTRIBUIÇÕES POR ELA COBRADA NATUREZA TRIBUTÁRIA.

           Atualmente, o entendimento do STF, apesar de se distanciar do adotado pelo STJ no tocante ao enquadramento da OAB como autarquia (“a OAB não é uma entidade da administração indireta da União”), daquele se aproxima, ao deixar clara a distinção entre a OAB e os conselhos de fiscalização de profissão.

IMPORTANTE!!! Por conta das controvérsias, aconselha-se numa prova, a seguir o entendimento do STJ (NÃO atribuir as contribuições cobradas pela OAB natureza tributária).

 

e) A contribuição de iluminação pública - COSIP

           É assente no STF o entendimento de que o serviço de iluminação pública não atende aos requisitos de especificidade e divisibilidade, necessários a possibilidade de financiamento mediante a instituição de taxa.

           Sendo assim, foi editada a EC 39/2002, que incluiu o art. 149-A a CF.

A competência constitucional foi deferida aos municípios e ao DF, que podem exercê-la por intermédio de lei própria, definindo com determinado grau de liberdade seu fato gerador, base de cálculo, alíquotas e contribuintes.

IMPORTANTE!!! O dispositivo deixa claro que a arrecadação da contribuição é VINCULADA ao custeio do serviço de iluminação pública, sendo, portanto, ilegítima qualquer espécie de tredestinação.

Obs. O STF entendeu por constitucional uma lei que definia (diferenciava) como contribuintes os consumidores residenciais e não residenciais de energia elétrica (não ofende ao principio da isonomia lei que restringe os contribuintes da COSIP os consumidores de energia elétrica). O valor a ser pago pelo contribuinte era calculado mediante o rateio do custo do serviço entre os contribuintes, de acordo com os níveis individuais de consumo mensal de energia elétrica (NÃO ofende o principio da capacidade contributiva). 

IMPORTANTE!!! O STF entendeu que a contribuição de iluminação pública é um tributo sui generis, com peculiaridades próprias que o individualizam. Nas palavras da corte, o tributo não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade especifica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte.

3- CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DOS TRIBUTOS

3.1 QUANTO A DISCRIMINAÇÃO DAS RENDAS POR COMPETÊNCIAS: FEDERAIS, ESTADUAIS OU MUNICIPAIS

           A questão aqui se relaciona a atribuição constitucional de competência para a instituição do tributo, independentemente de o produto da arrecadação estar sujeito ou não a repartição.

Lembrar!!! A competência do DF é cumulativa, pois acumula os tributos estaduais e municipais, assim como a União, além dos tributos federais, acumula, nos territórios, os tributos estaduais (sempre) e municipais (caso não haja divisão do território em municípios).
3.2 QUANTO AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA IMPOSITIVA: PRIVATIVOS, COMUNS OU RESIDUAIS

           São tributos privativos aqueles em que CF defere a determinado ente político a competência exclusiva para sua instituição, não sendo possível delegação, quer expressa, quer tácita.

           São comuns os tributos cuja competência para instituição é deferida pela CF indiscriminadamente a todos os entes políticos.

           São residuais os novos impostos e as novas contribuições sociais para seguridade social que porventura sejam criadas pela União.

3.3 QUANTO A FINALIDADE: FISCAIS, EXTRAFISCAIS E PARAFISCAIS

O tributo possui finalidade fiscal quando visa precipuamente a arrecadar, carrear recursos para os cofres públicos. EX. ISS, ICMS, IR e etc.

O tributo possui finalidade extrafiscal quando objetiva fundamentalmente intervir numa situação social ou econômica. Ex. II, IE e etc.

O tributo possui finalidade parafiscal quando a lei tributária nomeia sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos para o implemento de seus objetivos.

3.4 QUANTO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: VINCULADOS OU NÃO VINCULADOS

São vinculados os tributos cujo fato gerador seja um “fato do Estado”, de forma que, para justificar a cobrança, o sujeito ativo precisa realizar uma atividade especifica relativa ao sujeito passivo.

São não vinculados os tributos que tem por fato gerador “um fato do contribuinte”, não sendo necessário que o Estado desempenhe qualquer atividade especifica voltada para o sujeito passivo para legitimar a cobrança. Todos os impostos são não vinculados.

Alguns autores preferem chamar os tributos vinculados de retributivos, vendo no mesmo uma contraprestação. E os tributos não vinculados de contributivos, porque, não havendo atividade estatal, o contribuinte apenas estaria se solidarizando, mesmo que forçadamente, aos fins do Estado.

Obs. Não há definição constitucional ou legal que imponha que os fatos geradores dos empréstimos compulsórios ou das contribuições especiais sejam vinculados ou não vinculados. Assim, deve-se analisar cada tributo criado individualmente.

3.5 QUANTO AO DESTINO DA ARRECADAÇÃO: DA ARRECADAÇÃO VINCULADA E DA ARRECADAÇÃO NÃO VINCULADA

           Aqui a preocupação é com a liberdade que o Estado possui para definir a aplicação do produto da arrecadação.

           São tributos de arrecadação vinculada aqueles em que a receita obtida deve ser destinada exclusivamente a determinadas atividades. Ex. Contribuições sociais para o financiamento da seguridade social (COFINS, CSLL).

           Nos tributos de arrecadação não vinculada, o Estado tem liberdade para aplicar suas receitas em qualquer despesa autorizada no orçamento. O caso típico é dos impostos, que por disposição constitucional expressa estão proibidos de terem suas receitas vinculadas a órgãos, fundos ou despesas, ressalvadas as exceções previstas no próprio texto constitucional.

           São reais os tributos que, em sua incidência, não levam em consideração aspectos pessoais, subjetivos. Eles incidem objetivamente sobre coisas. Ex. IPVA.

           São pessoais os tributos que incidem de forma subjetiva, considerando os aspectos pessoais do contribuinte. Ex. IR.

3.8 QUANTO AS BASES ECONÔMICAS – A CLASSIFICAÇÃO DO CTN

           De acordo com as tradicionais bases econômicas de incidência, os impostos podem ser: a) Sobre o comercio exterior: II e IE; b) sobre o patrimônio ou renda: IR, ITR, IGF, IPVA, ITCMD, IPTU e ITBI; c) sobre a produção ou circulação: IPI, ICMS, IOF e ISS; e d) impostos extraordinários: IEG.

 

 

CAPÍTULO II

 

1- A RELAÇAO TRIBUTÁRIA COMO RELAÇÃO JURÍDICA

           O Estado possui um poder de grande amplitude, mas esse poder não é ilimitado. A relação jurídico-tributária não é meramente uma relação de poder, pois, como toda relação jurídica, é balizada pelo direito e, em face da interferência que o poder de tributar gera sobre o direito de propriedade, o legislador constituinte originário resolveu traçar as principais diretrizes e limitações ao exercício de tal poder diretamente na CF.

2- AS GARANTIAS COMO ROL NÃO EXAUSTIVO

           A CF estatui as principais limitações ao exercício da competência tributária, mas não necessariamente todas.

           É correto afirmar que as garantias ali estatuídas formam um rol não exaustivo, pois existem outras estipuladas em dispositivos diversos da CF.

           O poder de o Estado criar e cobrar tributos não é ilimitado no Estado democrático de direito; no caso brasileiro, esse poder sofre diversas limitações: boa parte delas, mas nem todas, está no capítulo que regula o Sistema Tributário Nacional.

3- QUANDO AS GARANTIAS CONFIGURAM CLÁUSULAS PÉTREAS

           Boa parte das limitações constitucionais ao poder de tributar está protegida contra mudanças que lhe diminuam o alcance ou a amplitude, por configurarem verdadeiras garantias individuais do contribuinte.

Lembrar!!! A norma constitucional que define as cláusulas pétreas não proíbe quaisquer emendas sobre aquelas matérias, vedando apenas as mudanças tendentes a abolir o que ali está enumerado.

Em suma, as emendas constitucionais que ampliarem garantias individuais do contribuinte são válidas; já aquelas que diminuírem, criarem exceções ou de qualquer forma enfraquecerem tais garantias são inconstitucionais por tenderem a aboli-las.

3.1 AS LIMITAÇÕES QUE CONSTITUEM PROTEÇÃO A OUTRAS CLÁUSULAS PÉTREAS

           A regra imunizante (imunidade tributária recíproca) é verdadeiro corolário da federação, pois, a título de exemplo, se fosse lícito a União cobrar impostos sobre o patrimônio, renda ou serviço de um Estado, correr-se-ia o risco de utilização do poder de tributar como mecanismo de pressão da União sobre os Estados, pondo em risco a autonomia, principal sustentáculo da federação, forma de Estado petrificada pelo legislador constituinte originário.

           Também se considerou inconstitucional a previsão de que o IPMF não obedecesse a imunidade dos templos de qualquer culto.

           Também foram consideradas protegidas por cláusula pétrea a imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, bem como a proteção a diversas instituições cujas atividades são consectárias de outras garantias constitucionalmente protegidas.

4- PRINCÍPIOS OU REGRAS?

           Diz Celso Antônio Bandeira de Melo que “princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

           A moderna doutrina considera que boa parte dos denominados princípios constitucionais tributários, por não poderem ser ponderados quando parecem conflitar com outros princípios, seriam na realidade regras, visto que são disjuntivos, aplicando-se ou não a cada caso concreto, sem qualquer ponderação.

5- OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

           Os princípios constitucionais tributários estabelecem as regras segundo as quais a tributação será realizada, estabelecem os requisitos mínimos para o exercício da tributação pelos entes públicos e esses princípios constitucionais tributários, ao estabelecerem essas regras, ao estabelecerem esses requisitos mínimos, visam à realização de dois valores.

• Princípios que tem por objetivo realizar o valor certeza (segurança) na tributação.

 

• Princípios que visam realizar o valor justiça na tributação.

           Então, a tributação (expropriação do patrimônio do particular) deve ser realizada a partir desses dois vetores.

           Princípios que realizam a certeza, a segurança jurídica na tributação:

• Legalidade
• Anterioridade da lei tributária
• Irretroatividade da lei tributária

 

Princípios que visam realizar o valor justiça são:

• Isonomia (princípio da igualdade, diretamente relacionado com a justiça fiscal)
• Não-confisco (a tributação não pode ser tão onerosa a ponto de acabar com o patrimônio do particular)
• Capacidade contributiva (um dos mais importantes)
• Não-cumulatividade (que é um princípio aplicável a alguns tributos: ICMS, IPI e a algumas contribuições).

6- PRINCÍPIOS QUE VISAM ASSEGURAR O VALOR CERTEZA

• ELEMENTOS do tributo:

 

• Fato gerador
• Base de Cálculo
• Alíquota e
• Sujeitos (passivo e ativo)

O FATO GERADOR é o fato em virtude do qual eu pago tributo. É o fato que, uma vez realizado gera a cobrança do tributo. Vamos imaginar o Imposto de Renda. Qual é o fato gerador do IR? Auferir renda. Por quê? Porque uma vez que você tem renda o tributo é exigível. Você deve pagar o tributo. Então, podemos dizer que o fato gerador é uma conduta, uma ação que, uma vez realizada, gera a incidência do tributo. É um fato que gera a incidência do tributo.

Só que só dizer qual é o fato gerador, isso sozinho não cria o tributo porque eu preciso ainda indicar em virtude do quê, sobre o quê o meu tributo tem que ser recolhido. E aí, esse é o papel da BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo indica o montante, indica o valor sobre o qual o tributo será recolhido. Qual é o fato gerador do IR? Auferir renda. Qual é a base de cálculo do IR, sobre o quê eu pago o IR? Eu pago o IR sobre a renda. Então, essa é a base de cálculo do imposto. É a partir da renda que eu calculo o meu imposto.

Dizer qual é o fato gerador (auferir renda) e dizer qual é a base de cálculo (própria renda) também não cria o tributo porque eu sei que pago imposto sobre a renda, mas quanto da renda? Eu preciso estabelecer a ALÍQUOTA, que é o percentual (geralmente) que eu aplico sobre a base de cálculo. Meu fato gerador é auferir renda, minha base de cálculo é a renda que obtive. Quanto dessa renda vou pagar de imposto? 15%, 27,5%, um determinado valor vai ser calculado a partir da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo.

E, finalmente, eu preciso dizer quem é o SUJEITO PASSIVO e quem é o SUJEITO ATIVO. Significa que eu preciso dizer quem é o devedor do tributo (quem paga o tributo) e eu preciso dizer quem é o credor.
Se eu estabeleço em lei todos esses elementos, então eu tenho um tributo criado. Eu digo qual é o fato gerador, quanto eu tenho que pagar pela aplicação da alíquota sobre a base de cálculo, quem paga (sujeito passivo) e para quem se paga (sujeito ativo). Estabelecer todos esses elementos numa lei significa criar um tributo.

Se eu altero um desses elementos, eu preciso de uma lei porque uma vez que o tributo foi criado por lei, pelo estabelecimento de todos esses elementos, a alteração, necessariamente deve ser feita por meio de lei. Aqui está o princípio da legalidade. O princípio da legalidade implica estabelecer os elementos do tributo mediante lei. Essa necessidade de todos os elementos do tributo estarem previstos em lei reflete um outro princípio do direito tributário que é praticamente sinônimo da legalidade que é o princípio da tipicidade fechada ou tipicidade cerrada no direito tributário.

• Princípio da tipicidade fechada ou tipicidade cerrada ou da taxatividade – Significa: todos os elementos do tributo, leia-se, fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeitos DEVEM ESTAR EXAUSTIVAMENTE PREVISTOS EM LEI.

 

IMPORTANTE!!! No caso dos impostos é LEI COMPLEMENTAR.

• O PRAZO DE PAGAMENTO é elemento do tributo?

• O PRAZO DE PAGAMENTO é elemento do tributo?

Houve uma discussão muito grande na doutrina, durante algum tempo para saber se prazo de pagamento era ou não elemento do tributo. E se é elemento do tributo, necessariamente, tem que vir previsto em lei.

O STF entende que o PRAZO DE PAGAMENTO NÃO integra essa configuração mínima dos tributos. O prazo de pagamento está fora do detalhamento de um tributo. E se não está dentro desses elementos, a consequência disso é: não precisa ser estabelecido mediante lei. Se eu alterar um prazo de pagamento, não precisa ser por meio de lei.

E além de não precisar ser mediante lei, não precisa observar nenhum dos princípios constitucionais tributários. Não precisa observar, por exemplo, a anterioridade. Eu posso alterar o prazo de pagamento e essa alteração será imediata. Imediatamente o tributo vai ser exigido naquele novo prazo. Nesse sentido vamos ver a ementa do RE 203.684 (antecipação do prazo de pagamento), que reflete uma posição absolutamente tranquila do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: ICMS. DECRETO Nº 33.707/91-SP: ANTECIPAÇÃO DO PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE, ANTERIORIDADE E DA VEDAÇÃO DE PODERES LEGISLATIVOS. Não se compreendendo no campo reservado à lei a definição de vencimento das obrigações tributárias, legítimo o Decreto nº 33.707/91, que modificou a data de vencimento do ICMS. Improcedência da alegação no sentido de infringência ao princípio da anterioridade e da vedação de delegação legislativa. Recurso extraordinário não conhecido. Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO - Julgamento:  20/05/1997.

Em suma, o prazo de pagamento está fora do princípio da legalidade e, portanto, de todos os princípios constitucionais tributários.

• A MULTA é elemento do tributo?

 

A multa já tem uma situação diferente. Quando você paga multa, implica em retirada do patrimônio do particular que paga para a Administração por ter deixado de pagar o tributo no prazo determinado. Porque a multa implica em perda de dinheiro de particular para o Estado, ela necessariamente estará prevista em lei porque é uma obrigação patrimonial.

MAS, CUIDADO!!! Dizer que A MULTA DEVE ESTAR PREVISTA EM LEI não significa dizer que ela faz parte do tributo. O que configura o tributo? Fato gerador, base de cálculo, alíquotas e sujeitos. É isso que configura o tributo. A multa é outra previsão, pelo descumprimento do tributo. Pelo descumprimento da obrigação tributária. A multa não se confunde com o tributo. Mas, mesmo assim, deve estar prevista em lei.

IMPORTANTE!!! Multa não é elemento do tributo. Multa é sanção e tributo não é sanção.  A gente paga tributo porque manifesta riqueza. Mas porque a multa implica retirada do patrimônio do particular ela tem que ser feita mediante lei. Então, cuidado. Multa tem que ser disciplinada, estabelecida em lei, mas ela está fora desses elementos do tributo. Multa é sanção pelo descumprimento da obrigação tributária.

• ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA de base de cálculo

 

• O INSTRUMENTO LEGISLATIVO HÁBIL para majorar/instituir tributo

 

Quando falamos em lei para exigir ou aumentar tributo, a regra é de que essa lei seja uma lei ordinária. A regra, para modificação, para criação de tributo é lei ordinária.

Existem na Constituição dois instrumentos, além da lei ordinária, que têm força de lei ordinária, que fazem às vezes de leis ordinárias. Que instrumentos são esses?

• Lei Delegada – Tem força de lei ordinária e está disciplinada no § 1º, do art. 68, da CF.

• Medida Provisória – Está disciplinada no § 1º, do art. 62, da Constituição.

 

Tributo tem que ser exigido ou aumentado mediante lei e o padrão é lei ordinária.

#Mas e esses instrumentos que têm força de lei ordinária, podem exigir ou aumentar tributo?
Resposta do STF: SIM!!! Tanto lei delegada quanto medida provisória podem exigir e aumentar tributo. O fundamento constitucional está, no que se refere à lei delegada, no § 1º do art. 68, da CF. E no caso da medida provisória, no § 1º, do art. 62. Tanto num caso, quanto no outro, os dispositivos respectivos vão estabelecer quais são as vedações, quais são as matérias que não poderão ser criadas por lei delegada e por medida provisória. E dentro dessas vedações, não encontramos o direito tributário. E se o direito tributário não está lá, é porque não há impedimentos.

Então, esses instrumentos podem, validamente, criar ou aumentar tributos. 

Essa é uma pergunta muito frequente, especialmente no que tange à medida provisória.

A doutrina, ainda hoje, se inclina para dizer que MP não é instrumento adequado para criar tributo, mas a prática se mostrou diferente. Tributos são CRIADOS por MP.

IMPORTANTE!!! Ressalvados o II, IE, IPI, IOF (impostos extrafiscais) e os impostos extraordinários de guerra, a medida provisória que implique MAJORAÇÃO de IMPOSTOS só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se for convertida em lei até o ultimo dia daquele em que foi editada.

IMPORTANTÍSSIMO!!! Ressalte-se que a restrição relativa a necessidade da conversão em lei no exercício da edição da medida provisória APLICA-SE EXCLUSIVAMENTE AOS IMPOSTOS, de forma que, no tocante as demais espécies tributárias, a regra da anterioridade deve ser observada, tomando como referência a data da publicação da MP e não da sua conversão em lei. 

IMPORTANTE!!! Não confundir Medida provisória com decreto-lei.

Decreto-lei não existe mais no nosso ordenamento. Existiu até a Constituição de 1967 e fazia as vezes da medida provisória. O Presidente da República mandava para o Congresso, podia ser prorrogado e assim por diante. Com a Constituição de 1988, o decreto-lei foi extinto e veio a figura da medida provisória. Apesar de alguns decretos-leis ainda serem válidos, estar recepcionados pela Constituição de 1988, essa figura legislativa não existe mais.

Obs. A CF reserva a Lei Complementar a estipulação de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados em seu texto, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo, alíquotas e contribuintes. Como consequência, não é possível a utilização de medidas provisórias para disciplinar quaisquer dessas matérias.

IMPORTANTE!!! Exceção: Lei Complementar

Tanto lei delegada quanto medida provisória podem criar tributos porque têm força de lei ordinária. Se é assim, se esses instrumentos, no final das contas, vão se refletir como lei ordinária, nos casos em que eu tenho um tributo cuja criação deve ser feita por lei complementar (são exceções que podem existir), obviamente que nenhum desses instrumentos podem ser utilizados. Esses instrumentos têm força de lei ordinária e a regra é que eu crie tributo mediante lei ordinária. Evidente que eu não posso utilizar medida provisória para criar um tributo cuja criação se exige que seja feita por lei complementar.

Existem algumas situações excepcionais, algumas situações expressamente previstas na CF em que determinados tributos devem ser criados mediante lei complementar. Nesse caso, só lei complementar! Eu não posso ter nem MP, nem lei ordinária e nem lei delegada, naturalmente. Esses casos são:

• Criação de empréstimos compulsórios – necessariamente serão criados por lei complementar.
• Imposto sobre Grandes Fortunas (se um dia vier a ser criado, tem que ser mediante lei complementar).
• Impostos e contribuições RESIDUAIS da União

 

Obs. Nem todas as contribuições têm que ser criadas por lei complementar. Só as contribuições RESIDUAIS.

• EXCEÇÕES ao Princípio da Legalidade

 

Há situações em que a própria Constituição diz: nesse caso, não precisa observar a legalidade e essas exceções estão necessariamente previstas no texto constitucional. São casos em que eu tenho alguns dos elementos dos tributos que não precisam ser alterados mediante lei.

As exceções constitucionais se aplicam à determinação de alíquotas. Como vimos alíquota é um elemento do tributo e, nestes casos, não precisa ser mediante lei.

• II, IE, IPI e IOF
• CIDE-combustíveis
• ICMS-combustíveis

 

a) II, IE, IPI e IOF

Esses são os chamados IMPOSTOS EXTRAFISCAIS. Significa que esses impostos não têm por função primordial, por primeiro objetivo a arrecadação. Quando a União aumenta ou diminui o IPI, ela não está preocupada com a arrecadação. Tendo em vista essa necessidade, a estrita observância do princípio da legalidade engessaria o imposto (que teria que passar pelo Congresso e tudo o mais). Em relação a esses impostos, diz que as alíquotas poderão ser ALTERADAS por DECRETO do Presidente, sem necessidade de todo aquele trâmite legislativo.

CUIDADO!!! Eu disse que as alíquotas podem ser ALTERADAS e NÃO, CRIADAS, por decreto. Elas não podem ser criadas por decreto! As alíquotas são criadas nos termos de uma lei prévia, anterior, que determina qual a margem do Executivo em aumentar e diminuir alíquota. A liberdade está limitada à lei.

b) CIDE-combustíveis

Essa mesma regra se aplica à CIDE-combustíveis. CIDE significa Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Essa é uma contribuição extrafiscal porque serve para intervir no domínio econômico. Nesse caso específico, trata-se de uma contribuição de intervenção no domínio econômico que incide na comercialização e importação de combustíveis. As ALÍQUOTAS da CIDE também poderão ser alteradas por decreto. Mesma coisa que acontece com os impostos extrafiscais e poderão ser alteradas por decreto nos termos da lei.

IMPORTANTE!!! O decreto NÃO CRIA a alíquota. A lei estabelece o parâmetro e o executivo joga com a sua necessidade de intervir na economia.

Qual é o fundamento constitucional dessas exceções: no caso do impostos extrafiscais, art. 153, § 1º, da CF. No segundo caso, art. 177, § 4º, I, b, CIDE-combustíveis.

Obs. No caso da CIDE-Combustíveis, a liberdade é menor que a prevista para a alteração das alíquotas do II, IE, IPI e IOF, pois se restringe a redução e ao restabelecimento. A palavra restabelecer tem amplitude menor que a palavra aumentar, pois no restabelecimento a alíquota não pode superar o percentual anterior a uma redução porventura realizada.

c) ICMS-combustíveis (ICMS-Monofásico)

O ICMS-combustíveis também representa uma exceção ao princípio da legalidade. O ICMS-combustíveis é o imposto que incide sobre a circulação de combustíveis. A Constituição diz que as alíquotas desse imposto serão estabelecidas por CONVÊNIO.

O ICMS é um imposto estadual, mas apesar disso, tem um alcance nacional porque incide em todos os Estados. Para evitar a guerra fiscal, disputa de tributação entre os Estados, a Constituição dispõe que toda vez que os Estados tiverem que determinar a alíquota do ICMS-combustíveis, essa determinação tem que ser uma determinação conjunta. Não pode ter o Estado de São Paulo uma alíquota, o Estado do Rio de Janeiro com outra e Rondônia com outra.

Essa determinação de alíquotas deve ser proveniente de uma deliberação, de um acordo entre os Estados e o DF. Então, os representantes dos EXECUTIVOS dos Estados e do DF discutem e resolvem qual vai ser a alíquota do ICMS-combustíveis. Essa deliberação gera um documento, que é o convênio. O convênio representa uma deliberação entre Estados e DF. E o convênio se aplica a algumas matérias específicas do ICMS. A alíquota do ICMS-combustíveis é uma delas.

IMPORTANTE!!! O convênio é resultado de uma deliberação entre os Executivos. NÃO PASSA PELO PODER LEGISLATIVO. Por isso é EXCEÇÃO ao princípio da legalidade.

Resumindo!!! Quanto a CIDE-Combustíveis, a redução e restabelecimento das alíquotas podem ser feitos por decreto, sem obediência a legalidade nem a anterioridade. Já quanto ao ICMS-Monofásico, incidente sobre combustíveis definidos em Lei Complementar, a definição (inclusive redução e aumento) de alíquotas pode ser feita por convênio, sem obediência a legalidade, mas se o aumento ultrapassar o mero restabelecimento de patamar anteriormente fixado, deve-se obedecer a anterioridade.

• Demais matérias sujeitas a reserva legal

 

No ponto em que a CF exige lei para a instituição de tributos, também o faz, implicitamente, para a respectiva extinção (princípio do paralelismo das formas). Na mesma linha, a exigência de lei para a majoração de tributo traz ínsito o mesmo requisito para a respectiva redução.

Em virtude de o patrimônio público ser indisponível, a concessão de benefícios fiscais ou autorização de prática de atos que gerem impactos sobre o crédito tributário ou sobre sua exigibilidade somente pode ser feita por lei.

IMPORTANTE!!! A multa tributária (não é elemento do tributo), por gerar uma obrigação a ser adimplida pelo infrator, somente pode ser estatuída por lei.

Observar o art. 97 CTN:

Art. 97. Somente a LEI pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso (diferente da hipótese abaixo).
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo

Princípio da LEGALIDADE – Resumo:

Fundamento - Art. 150, I, da Constituição. Em regra: lei ordinária deve dispor sobre os elementos do tributo. Lei ordinária pode ser substituída por medida provisória e pode ser substituída por lei delegada (instrumentos que tem força de lei ordinária). Elementos do tributo: fato gerador, base de cálculo, alíquotas e sujeitos. Estão fora do princípio da legalidade: prazo de pagamento e atualização monetária da base de cálculo. Multa – tem que estar prevista em lei, mas não é elemento do tributo. Lei complementar – Para casos específicos e determinados na CF: empréstimos compulsórios, imposto sobre grandes fortunas e impostos e contribuições residuais da União (impostos e contribuições novos). Exceções à legalidade: imposto de importação, imposto de exportação, IPI, IOF e CIDE-combustíveis. Lembrar que há parâmetro na lei, a partir do qual, as alíquotas poderão ser alteradas por decreto. E, além disso, o ICMS-combustíveis que, diferente das outras exceções, a alíquota será estabelecida em convênio. Nessa deliberação entre Estados e DF (Poder Executivo). Junto com o princípio da legalidade, outras expressões que podem aparecer na prova: tipicidade cerrada e taxatividade.

 

6.2 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA

           Além da garantia de que não se cobra tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (irretroatividade), o legislador constituinte também impediu a cobrança no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou a exação.

IMPORTANTE!!! É importante ressaltar que o principio existe para proteger o contribuinte, não impedindo, portanto, a imediata aplicação das mudanças que diminuam a carga tributária a que o contribuinte está sujeito ou que não tenham qualquer impacto sobre esta carga tributaria.

Lembrar!!! O STF entende que a norma que se restringe a mudar o PRAZO PARA O PAGAMENTO do tributo, mesmo antecipando-o, não agrava a situação do contribuinte, NÃO SE SUJEITANDO A REGRA DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO. Digna de destaque, portanto, a ampla facilidade de que desfruta o Estado para alterar o prazo de pagamento dos tributos, além de poder fazê-lo por ato infralegal (é exceção ao princípio da legalidade), não precisa obedecer a qualquer prazo para que a cobrança seja feita na nova data fixada. Da mesma forma que é exceção ao princípio da legalidade, a mera atualização monetária do valor do tributo ou de sua base de cálculo, por não significar majoração do mesmo, não se sujeita a anterioridade.

Esse princípio estabelece uma vacatio legis específica para o direito tributário, um prazo que a lei tributária tem que esperar para entrar em vigor e produzir efeitos. Por isso é uma vacatio legis específica para o direito tributário. A lei tributária que altere os elementos do tributo (fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeitos) não pode produzir efeitos imediatamente porque o contribuinte tem que se planejar financeiramente para pagar aquele tributo que AUMENTOU (princípio da não surpresa).

Em suma, é lícito afirmar que o princípio da segurança jurídica traduz-se, em matéria tributária, no princípio da não surpresa, que traz como corolários os princípios da irretroatividade, da anterioridade e da noventena.

Lembrar!!! O STF entende que NÃO configura aumento de tributo a mera redução ou extinção de DESCONTO legalmente previsto, não sendo o caso, portanto, de incidência do princípio da anterioridade.

Falar em anterioridade significa falar sobre o prazo para a produção de efeitos da lei tributária. E, claro, da lei tributária que altere esses elementos do tributo. Porque se for prazo de pagamento, não há o que esperar. Esse prazo, essa vacatio legis específica, está na Constituição. Só que a Constituição estabelece dois tipos de anterioridade.

• Princípio da anterioridade aplicado única e exclusivamente às contribuições previdenciárias – é um princípio especial só para essas contribuições previdenciárias.

 

• Principio da anterioridade que se aplica a todo o resto, constituindo a regra da anterioridade.

• Prazo específico das CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

 

Está previsto no art. 195, § 6º da Constituição. Uma lei que crie, altere, modifique uma contribuição previdenciária só irá produzir efeitos depois de 90 dias. Então, se estabelece uma vacatio legis específica. Você tem uma lei que cria uma contribuição previdenciária, essa lei, só produzirá efeito, no que tange á majoração ou à criação depois de 90 dias. Veja só a redação do §6º, do art. 195, da CF:

Anterioridade NONAGESIMAL

 

Exatamente porque o prazo é de 90 dias.

Ex. Eu tenho uma lei que cria uma contribuição previdenciária. Vamos pensar na COFINS. Essa lei aumentou a alíquota de 2 para 3%. Se alterou a alíquota, alterou um dos elementos do tributo e se é assim, tem que observar essa vacatio legis específica, tem que observar a anterioridade nonagesimal. #Quando que essa nova alíquota vai ser exigida? Depois do prazo de 90 dias da publicação da lei. Se a lei veio em maio de 2009, essa nova alíquota só vai ser exigida em agosto de 2009.

Nós tivemos uma discussão jurisprudencial sobre esse prazo da anterioridade nonagesimal. Uma discussão relativa à CPMF. A CPMF é qualificada como uma contribuição previdenciária. Ela começou em 1996 e foi prorrogada diversas vezes até 2007 quando foi extinta. A discussão jurisprudencial que houve fez referencia a essas situações de prorrogação da CPMF. #Quando tínhamos a prorrogação da CPMF havia a necessidade de se observar o princípio da anterioridade?

O STF disse que prorrogação é diferente de majoração. Você prorroga algo que já existia e, portanto, não há tributo novo e nem tributo majorado. Se é assim, não preciso observar a anterioridade. Isso foi decidido na ADI 2666. A PRORROGAÇÃO NÃO OBSERVA O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

A anterioridade nonagesimal, aplicada às contribuições previdenciárias, ficou conhecida, assim que foi publicada a Constituição, como anterioridade mitigada. Anterioridade mitigada porque, na verdade, uma anterioridade reduzida, menor. Ela ficou conhecida como anterioridade mitigada porque era comparada à regra geral da anterioridade prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição (redação original). Esse dispositivo estabelece que uma lei que cria um tributo e, portanto, uma lei que traga alguma alteração ou criação em relação a algum dos elementos do tributo, essa lei somente poderia produzir efeitos a partir do exercício seguinte. Se a lei foi criada em 2002, ela só pode produzir efeitos a partir de 2003, a partir do dia 1º de janeiro de 2003.

A anterioridade do art. 195 era mitigada porque o art. 195 não fala nada do exercício seguinte. Ele só diz que se você tem uma lei que modifica ou cria uma contribuição previdenciária, ela só vai produzir efeitos em 90 dias, não necessariamente no ano seguinte. Se a lei veio em maio de 2002, ela vai produzir efeitos em agosto do mesmo ano.

O que se verificou na prática? Que as leis tributárias eram criadas em dezembro, aumentando e criando tributo. Muitas delas publicadas em 31 de dezembro. Essa lei terá que respeitar a anterioridade tributária. O que fala a regra geral, ante qualquer outro tributo que não seja contribuição previdenciária? Fala que só pode produzir efeitos a partir do exercício seguinte. Se a lei é publicada em 31/12/02, ela já começa a produzir efeitos em 1º/01/03. Essa anterioridade, que deveria ser uma anterioridade melhor, já que exigia o próximo ano para cobrar, acabava sendo uma anterioridade de mentira.

Por conta disso, em 2003, veio a EC 42/03. A Emenda 42/03 dispõe que “continua valendo essa história de que a lei tributária, como regra, só vai produzir efeitos a partir do exercício seguinte. Contudo, eu vou agregar a essa regra do exercício seguinte a exigência: entre a data de publicação e a data da produção de efeitos, deve haver um intervalo mínimo de 90 dias.” Então, eu tenho uma lei que é publicada em agosto de 2004, esta lei, pela regra, só vai produzir efeitos no exercício seguinte, a partir do primeiro dia do exercício seguinte porque entre a data de publicação, agosto, e o primeiro dia do exercício seguinte, eu tenho, pelo menos 90 dias.

E se a lei vem em 31/12/04? Essa lei só vai produzir efeito no exercício seguinte. Mas não no dia 1º de janeiro porque entre a publicação e o dia 1º de janeiro, eu não tenho 90 dias, eu tenho 1 dia. Então, essa lei vai produzir efeitos quando tiver os 90 dias completados, ou seja, 31/03/05. Eu prorrogo essa data para que eu possa completar o prazo mínimo de 90 dias. Resumindo:

• Regra: Lei produz efeitos no exercício seguinte (primeiro passo a ser observado)

 

 

Resumo de direito tributário esquematizado